MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS. LEGITIMIDADE PASSIVA. TRF4. 5002561-66.2015.4.04.7200...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido, conhecer em parte da apelação da União e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, dar parcial provimento à apelação da parte impetrante e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Autoshow GM Comércio de Veículos Ltda. objetivando o reconhecimento da inexigibilidade de contribuição previdenciária (quota patronal, SAT/RAT e a destinada a terceiros) incidente sobre: (a) 15 primeiros dias de afastamento do trabalho por motivo de doença/acidente e 30 primeiros dias no período da vigência da Medida Provisória nº 664, de 2014, (b) aviso-prévio indenizado, (c) terço constitucional de férias usufruídas, (d) férias gozadas, (e) salário-maternidade, e (f) adicional de horas extras. Além disso, postula o direito de proceder à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança.

Ao final, o mandado de segurança foi julgado nos seguintes termos (Eventos 38, 57 e 77/SENT1):

Apelaram as partes. A União, em suas razões, defende a incidência de contribuição previdenciária (quota patronal, SAT/RAT e a destinada a terceiros) sobre as verbas pagas nos primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, aviso-prévio indenizado e terço constitucional de férias. Caso mantida a sentença, defende a impossibilidade de compensar (a) os valores recolhidos indevidamente com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e (b) contribuições destinadas a terceiros, bem como seja observado o disposto no artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.

A parte impetrante, por sua vez, pede, preliminarmente, seja conhecido e provido o agravo retido interposto da decisão que indeferiu a citação, como litisconsortes passivos necessários do Delegado da Receita Federal do Brasil em Florianópolis/SC, do SESC, do FNDE, do INCRA, do SEBRAE, do SENAC, da ABDI e da APEX-Brasil, visto que são destinatários finais das contribuições. No mérito, postula a reforma da sentença para determinar que a ré se abstenha de exigir a contribuição previdenciária (quota patronal, SAT/RAT e a destinada a terceiros) sobre os valores pagos a título de férias gozadas, salário-maternidade e adicional de horas extras. Por fim, requer seja condenada a União ao reembolso de metade das custas adiantadas.

Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.

O Ministério Público Federal entendeu injustificada a intervenção nesta demanda, arguindo que a matéria não envolve interesse público, direito coletivo ou individual indisponível.

É o relatório.

As apelações devem ser admitidas, por serem recursos próprios, formalmente regulares e tempestivos, exceto a da União, por falta de interesse recursal, na parte em que se insurge quanto à impossibilidade de compensação de contribuição previdenciária com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, bem como a observância do artigo 170-A, do CTN, sendo certo que a sentença decidiu que poderão ser objeto de compensação somente com valores relativos a tributos da mesma espécie, após o trânsito em julgado.

Também é de ser admitida a remessa oficial, por se tratar de sentença concessiva (em parte) de mandado de segurança (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016, de 2009).

Impõe-se, ainda, admitir o agravo retido, pois reiterado nas razões de apelação (artigo 523, §1º do CPC).

Mérito

Preliminar: Ilegitimidade passiva (SESC, FNDE, INCRA, SEBRAE, SENAC, ABDI e APEX-Brasil)

Em suas razões recursais, a parte impetrante sustenta que o SESC, o FNDE, o INCRA, o SEBRAE, o SENAC, a ABDI e a APEX-Brasil são partes legítimas para figurar como litisconsortes passivos necessários do Delegado da Receita Federal do Brasil em Florianópolis/SC.

Ocorre que ao impetrar o presente mandado de segurança, a parte impetrante pretendeu fosse assegurado seu direito de não recolher contribuições destinadas a terceiros incidentes sobre verbas que não possuam natureza salarial.

De fato, as entidades mencionadas são destinatárias das contribuições referidas, porém a administração destas cabe à União, sendo sua arrecadação atribuição da Receita Federal do Brasil (art. 2º da Lei nº 11.457, de 2007). Portanto, conforme reconheceu o juiz da causa, o SESC, o FNDE, o INCRA, o SEBRAE, o SENAC, a ABDI e a APEX-Brasil não fazem parte da relação jurídica ora discutida, razão pela qual não possuem legitimidade passiva.

Nesse sentido, assim já decidiu esta Turma:

Impõe-se, pois, negar provimento ao agravo retido.

No caso dos autos, como a parte impetrante já limitou o pedido aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas, aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão, inclusive nos primeiros 30 dias de afastamento do trabalho por incapacidade, no período de vigência da Medida Provisória nº 664, de 2014, que alterou o § 3º, do artigo 60, da Lei nº 8.213, de 1991. Impõe-se, pois, quanto ao ponto, o não-provimento à apelação da União e à remessa oficial.

O art. 7º, XVII, da Constituição Federal evidencia o caráter salarial do valor recebido a título de férias gozadas:

Portanto, não há como ser negada a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

Assim, impõe-se negar provimento à apelação da parte impetrante.

O salário-maternidade possui a mesma natureza jurídica do salário, conforme se depreende do art. 7º da Constituição Federal:

Com efeito, embora dispensada do trabalho, a mãe durante a licença continua a receber o salário.

Portanto, considerando a natureza salarial dos valores pagos a título de salário-maternidade, tem-se por legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial Repetitivo nº 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:

Assim, com relação ao salário-maternidade, não assiste razão à parte impetrante. Configurada a natureza salarial da referida verba, forçoso concluir que sobre ela incide a exação em comento.

Assim preceitua o art. 7º da Constituição Federal:

Como se vê, a verba referente ao adicional de horas extras possui natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Com efeito, tal rubrica tem natureza remuneratória, como se pode ver nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:

Assim, não merece reparos a sentença quanto ao ponto.

Contribuições destinadas a terceiros

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e às destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

Explicita-se, enfim, que a parte impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

Cumpre ressaltar que a Instrução Normativa RFB nº 1.300 expressamente veda a compensação das contribuições destinadas a terceiros, em seu art. 59 ("É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos"), proibição que se deve à inviabilidade prática de se compensar créditos tidos com a Receita Federal com débitos relativos a tributos que, embora por ela administrados, são destinados a outras entidades e fundos. Cabe, pois, quanto ao ponto, dar provimento à apelação da União e à remessa oficial.

Considerando que a parte impetrante obteve êxito no pedido referente à declaração de inexigibilidade de contribuição previdenciária incidente sobre os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, aviso-prévio indenizado e terço constitucional de férias usufruídas, restando vencida quanto ao adicional de horas extras, salário-maternidade e férias gozadas, deu-se, no caso, sucumbência recíproca e equivalente entre as partes, devendo a União reembolsar metade das custas adiantadas pela parte impetrante (art. 4º, inciso I, da Lei 9.289, de 1996). Impõe-se, pois, dar provimento à apelação da parte impetrante.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido, conhecer em parte da apelação da União e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, dar parcial provimento à apelação da parte impetrante e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/11/2015, na seqüência 106, disponibilizada no DE de 05/11/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO DA UNIÃO E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE IMPETRANTE E À REMESSA OFICIAL.