MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS. LEGITIMIDADE. SALÁRIO-MATERNIDADE. HORAS EXTRAS. ADICIONA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Storrer Máquinas Ltda. objetivando o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição previdenciária (patronal e do empregado) e contribuição destinada a terceiros incidentes sobre os valores pagos a título de salário-maternidade e adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e de horas extras. Além disso, postula o direito de proceder à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança.

Ao final (evento 49, SENT1), o mandado de segurança foi julgado nos seguintes termos:

Em suas razões recursais (evento 74, APELAÇÃO1), a impetrante afirma, preliminarmente, que (a) a contribuição a cargo dos empregados está prevista no art. 20 da Lei 8.212, de 1991, não abarcando a contribuição ao SAT e a terceiros, pelo que incorreu em equívoco a sentença ao reconhecer a ilegitimidade ativa quanto ao pleito de afastamento da incidência de contribuição previdenciária, contribuição para o Seguro Acidente de Trabalho (SAT) e das contribuições devidas a outras entidades e fundos a cargo dos segurados empregados da impetrante; (b) possui legitimidade para discutir a exigibilidade da contribuição previdenciária devida pelos empregados; (c) as terceiras entidades (ABDI, o APEX-Brasil, o INCRA, o FNDE, o SEBRAE, o SESI e o SENAI) devem ser chamadas a figurar no polo passivo do mandamus; (d) não há falar em ausência de interesse de agir, na medida em que a desoneração da folha de salário promovida pela Lei 12.546, de 2011, refere-se apenas à cota patronal. Quanto ao mérito, sustenta que os pagamentos efetuados a título de salário-maternidade e de adicionais de horas extras, de insalubridade, de periculosidade e noturno não podem ser incluídos na base de cálculo das contribuições previdenciárias.

Com contrarrazões da APEX-Brasil, do SEBRAE, da ABDI e da União, vieram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal se manifestou pelo desprovimento da apelação.

É o relatório.

O empregador, na qualidade de responsável tributário quanto à contribuição prevista no art. 20 da Lei nº 8.212, de 1991, devida por seus empregados, tem interesse jurídico no reconhecimento de sua inexigibilidade sobre determinadas verbas, a fim de se livrar da obrigação de retê-la e recolhê-la.

Apenas não se admite que o empregador busque a restituição dos valores retidos dos empregados e repassados ao Fisco, pois o sujeito ativo da repetitória, nesse caso, é quem suportou o encargo financeiro do tributo, tenha ou não ocorrido a substituição legal da responsabilidade tributária. (TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 1993, p. 239).

Quanto ao ponto, é de ser provida a apelação da impetrante.

A impetrante sustenta que a ABDI, a APEX-Brasil, o FNDE, o INCRA, o SEBRAE, o SESI e o SENAI são partes legítimas para figurar como litisconsortes passivos necessários do Delegado da Receita Federal do Brasil em Blumenau/SC.

Ocorre que, ao impetrar o presente mandado de segurança, a impetrante pretendeu fosse assegurado seu direito de não recolher contribuições previdenciárias (quota patronal) e contribuições sociais destinadas a terceiros incidentes sobre verba que não possui natureza salarial.

De fato, as entidades mencionadas são destinatárias das contribuições referidas, porém a administração destas cabe à União, sendo sua arrecadação atribuição da Receita Federal do Brasil (art. 2º da Lei nº 11.457, de 2007). Portanto, conforme reconheceu a juíza da causa, a ABDI, a APEX-Brasil, o FNDE, o INCRA, o SEBRAE, o SESI e o SENAI não fazem parte da relação jurídica ora discutida, razão pela qual não possuem legitimidade passiva.

Nesse sentido, assim já decidiu esta Turma:

Quanto à ausência de interesse processual da impetrante sobre a importância recolhida na forma da Lei nº 12.546/2011 (que estabeleceu a contribuição previdenciária sobre a receita bruta), é certo que se refere apenas à cota patronal, não englobando a contribuição dos empregados e destinadas a terceiros.

No caso dos autos, como a impetrante já limitou o pedido aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.

O salário-maternidade possui a mesma natureza jurídica do salário, conforme se depreende do art. 7º da Constituição Federal:

Com efeito, embora dispensada do trabalho, a mãe durante a licença continua a receber o salário.

Portanto, considerando a natureza salarial dos valores pagos a título de salário-maternidade, tem-se por legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial Repetitivo nº 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:

Assim, com relação ao salário-maternidade, não assiste razão à parte impetrante. Configurada a natureza salarial da referida verba, forçoso concluir que sobre ela incide a exação em comento.

Assim preceitua o art. 7º da Constituição Federal:

Como se vê, as verbas referentes aos adicionais de horas extras, noturno, periculosidade e insalubridade, possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Com efeito, tais rubricas têm natureza remuneratória, como se pode ver nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:

Assim, é devida a incidência de contribuição sobre os adicionais de horas extras, noturno, periculosidade e insalubridade, impondo-se a manutenção da sentença.

Contribuições destinadas a terceiros

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

Em resumo, impõe-se manter a denegação do mandado de segurança, mas pelos fundamentos aqui expostos.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/11/2015, na seqüência 58, disponibilizada no DE de 05/11/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.