MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. FÉRIAS INDENIZADAS. TERÇO CONSTI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte da apelação da União e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, dar parcial provimento à remessa oficial e negar provimento à apelação da impetrante, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Arauclin Pontal - Medicina e Segurança do Trabalho Ltda. objetivando o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre: (a) gratificação por participação nos lucros, (b) férias, (c) vale-alimentação, (d) auxílio-creche e auxílio-babá, (e) auxílio-educação, (f) auxílio-condução, (g) convênio-saúde, (h) adicionais de insalubridade, de periculosidade e noturno, (i) abono assiduidade e folgas não gozadas, (j) auxílio quebra de caixa, e (k) décimo-terceiro salário. Além disso, postula o direito de proceder à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança.

Ao final, a MM. Juíza Federal Substituta Soraia Tullio julgou o mandado de segurança nos seguintes termos:

Apelaram as partes. A impetrante, em suas razões recursais, postula a reforma da sentença para determinar que a ré se abstenha de exigir a contribuição previdenciária sobre os valores relativos às férias gozadas, décimo-terceiro salário, auxílio quebra de caixa, auxílio-alimentação convertido em pecúnia, gratificação por participação nos lucros e adicionais de insalubridade, de periculosidade e noturno.

A União, por sua vez, defende a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio-educação, abono assiduidade e folgas não gozadas, férias indenizadas e respectivo terço constitucional. Caso mantida a sentença, pede que seja vedada a compensação dos valores recolhidos indevidamente com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, bem como seja observado o art. 170-A do CTN.

Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento dos apelos.

É o relatório.

As apelações devem ser admitidas, por serem recursos próprios, formalmente regulares e tempestivos, exceto a da União, ao pedir a aplicação do art. 170-A do CTN e se insurgir quanto à compensação de contribuições previdenciárias com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, por falta de interesse recursal, sendo certo que a sentença decidiu que poderão ser objeto de compensação somente com valores relativos a tributos de mesma espécie e após o trânsito em julgado do presente feito.

Também é de ser admitida a remessa oficial, por se tratar de sentença concessiva (em parte) de mandado de segurança (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016, de 2009).

Preliminar: Falta de interesse de agir

Preceitua o art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212, de 1991:

Como se vê, as férias indenizadas e respectivo terço constitucional não integram o salário-de-contribuição, por expressa previsão legal. Assim, não tendo a demandante comprovado que a autoridade competente exige contribuição previdenciária sobre tais verbas, verifica-se a falta de interesse processual quanto ao ponto, devendo ser dado provimento à apelação da União e à remessa oficial.

Da mesma forma, os valores recebidos a título de participação nos lucros e auxílio-educação não sofrem incidência de contribuição previdenciária, quando observadas as exigências legais. Assim, não tendo a impetrante comprovado que a autoridade competente exige contribuição previdenciária sobre tais verbas, limitando-se a dizer na inicial que não têm natureza salarial, sem esclarecer como efetua o pagamento de tais valores a seus empregados, verifica-se a falta de interesse processual no ponto, impondo-se dar provimento à remessa oficial e à apelação da União no tocante ao auxílio-educação e, quanto à participação nos lucros, negar provimento à apelação da impetrante.

No caso dos autos, como a impetrante já limitou o pedido aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.

O art. 7º, XVII, da Constituição Federal evidencia o caráter salarial do valor recebido a título de férias gozadas:

Portanto, não há como ser negada a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

Assim, impõe-se negar provimento à apelação da impetrante.

Assim preceitua o art. 7º da Constituição Federal:

Como se vê, as verbas referentes aos adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno, possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Com efeito, tais rubricas têm natureza remuneratória, como se pode ver nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:

Assim, não merece reparos a sentença quanto ao ponto.

O parágrafo 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991, estabelece que não integra o salário-de-contribuição "a parcela in natura recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei n° 6.321, de 14 de abril de 1976".

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido de que o fato de o empregador estar ou não inscrito no PAT - Programa de Alimentação ao Trabalhador, é irrelevante:

Por outro lado, é entendimento do Superior Tribunal de Justiça que incide contribuição previdenciária sobre o vale-alimentação quando pago em pecúnia. Confira-se:

Assim, infere-se que deve ser afastada a incidência da contribuição previdenciária apenas do auxílio-alimentação in natura, integrando o salário-de-contribuição quando for pago em pecúnia. Nesse sentido, o seguinte julgado:

Cabe, pois, quanto ao ponto, negar provimento à apelação da impetrante.

Assim preceitua o art. 457, §1º e 458 da Consolidação das Leis do Trabalho:

Como se vê, a verba referente ao adicional de quebra de caixa possui natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.

Na fundamentação do voto proferido no julgamento da APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003789-03.2011.404.7205, julg. em 26-06-2012, foi elucidada a questão sobre a referida verba nos seguintes termos:

Esse mesmo entendimento vem sendo adotado por esta Turma, como se pode ver, a título de exemplo, os julgados assim sintetizados:

Assim, é devida a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de quebra de caixa, devendo ser mantida a sentença no ponto.

Os valores percebidos a título de auxílio-creche/babá possuem natureza indenizatória (ressarcem o empregado dos valores dispendidos com o pagamento de creche ou babá), não integrando o salário-de-contribuição, conforme enunciado da Súmula 310 do Superior Tribunal de Justiça:

Nesse sentido, o seguinte aresto:

Assim, não incide contribuição previdenciária sobre as verbas denominadas "auxílio-creche" e "auxílio-babá", impondo-se negar provimento à remessa oficial no ponto.

A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade convertido em pecúnia, pois a verba constitui premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho, e sobre folgas não gozadas. Nesse sentido:

Assim, dada a natureza indenizatória das referidas verbas, restam excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária. Cabe, pois, negar provimento à apelação da União e à remessa oficial no ponto.

Encontra-se pacificado o entendimento de que o décimo-terceiro salário possui natureza remuneratória, tendo a questão sido sumulada pelo Supremo Tribunal Federal:

Assim, é devida a incidência de contribuição sobre o décimo-terceiro salário, impondo-se a manutenção da sentença.

A impetrante não esclareceu em que consiste o pagamento do "auxílio-condução", pelo que não é possível analisar a natureza da verba para fins de afastar a cobrança da contribuição previdenciária.

É, pois, de ser provida a remessa oficial no ponto.

Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

Ante o exposto, voto por conhecer em parte da apelação da União e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, dar parcial provimento à remessa oficial e negar provimento à apelação da impetrante.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/04/2016, na seqüência 54, disponibilizada no DE de 04/04/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO DA UNIÃO E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE.