MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. FÉRIAS INDENIZADAS. ABONO DE FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. F...

Apelação/Remessa Necessária Nº 5045590-44.2016.4.04.7100/RS

RELATÓRIO

O juiz da causa assim relatou a controvérsia:

A impetrante ajuizou mandado de segurança, com pedido liminar, postulando o reconhecimento da inexigibilidade do recolhimento da contribuição previdenciária patronal, SAT/RAT e contribuição destinada a terceiros, incidentes sobre valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas e indenizadas, férias gozadas e indenizadas, abono de férias, horas extras, adicional de insalubridade, salário maternidade e décimo terceiro salário pago na rescisão, ao argumento de que tais verbas teriam natureza indenizatória. Postulou, ainda, o direito à compensação dos valores recolhidos, devidamente corrigidos.

O processo foi extinto sem julgamento do mérito em relação aos pedidos de inexigibilidade das contribuições sobre os valores pagos a título de férias indenizadas e respectivo terço constitucional, bem como de abono pecuniário de férias, por ausência de interesse processual. O pedido de antecipação de tutela foi deferido em parte, apenas para afastar a exigibilidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre os pagamentos efetuados a título de terço constitucional de férias ususfruídas (evento nº 9).

A União requereu o ingresso no feito (evento nº 14).

A autoridade coatora prestou informações (evento nº 17). Discorreu sobre o conceito de interrupção e suspensão do contrato de trabalho. Sustentou que o terço constitucional de férias só possui natureza indenizatória quando indenizado, de acordo com rol do art. 28, §9º, da Lei 8.212/91, e que tais valores repercutem para o cálculo de benefícios de aposentadoria, o que reforça a necessidade de tributação sobre a parcela. Sustentou o caráter remuneratório do salário maternidade. Sobre as horas extras e adicionais, afirmou que constituem ganho e repisou à jurisprudência do STJ. Por fim, afirmou que a possibilidade de compensação deve ser restrita a parcelas referentes a contribuições de mesma espécie.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo prosseguimento do feito (evento nº 22).

Vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório. Decido.

Ao final, o MM. Juiz Federal Alexandre Rossato da Silva Ávila, da 14ª Vara Federal de Porto Alegre/RS, julgou a demanda nos seguintes termos:

Ante o exposto, concedo em parte a segurança para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante ao recolhimento da contribuição previdenciária patronal, inclusive SAT/RAT e terceiros, incidente sobre os valores pagos ou creditados aos segurados empregados a título de terço constitucional de férias usufruídas, assegurando a compensação ou restituição administrativa dos valores recolhidos indevidamente, observada a prescrição quinquenal, nos termos da fundamentação, extinguindo o processo com a resolução do mérito (art. 487, I, do CPC).

Sem honorários, por força do disposto no art. 25 da Lei 12.016/2009.

Sentença sujeita ao reexame necessário.

A União, em suas razões recursais, defende a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Pede, ainda, que seja vedada a compensação dos valores recolhidos indevidamente com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, bem como seja observado o art. 170-A do CTN.

A impetrante, por sua vez, pede a reforma da sentença para determinar que a ré se abstenha de exigir a contribuição previdenciária (quota patronal, SAT/RAT e a parcela destinada a terceiros) sobre férias indenizadas e respectivo terço constitucional, abono de férias, salário-maternidade, férias gozadas, décimo-terceiro salário pago na rescisão e adicionais de insalubridade e de horas extras, bem como seja declarado o direito de proceder a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança.

Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito, arguindo que a matéria não envolve interesse público (primário).

É o relatório.

VOTO

Admissibilidade

As apelações devem ser admitidas, por serem recursos próprios, formalmente regulares e tempestivos, exceto a da União, ao pedir a aplicação do art. 170-A do CTN, por falta de interesse recursal, sendo certo que a sentença decidiu que poderão ser objeto de compensação somente após o trânsito em julgado do presente feito.

Também é de ser admitida a remessa oficial, por se tratar de sentença concessiva (em parte) de mandado de segurança (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016, de 2009).

Mérito

Preliminar: Falta de interesse de agir

Preceitua o art. 28, §, 9º, da Lei nº 8.212, de 1991:

Art. 28, § 9º - Não integram o salário de contribuição para os fins desta lei, exclusivamente:

(...)

d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT;

e) as importâncias:

(...)

6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT;

(...)(grifei)

Como se vê, as férias indenizadas e respectivo terço constitucional e o abono de férias (art. 143 e 144, da CLT) não integram o salário-de-contribuição, por expressa previsão legal, não sofrendo, assim, a incidência de contribuição previdenciária, pelo que não há interesse processual da demandante. Impõe-se, pois, negar provimento à apelação da impetrante no ponto.

Prescrição

No caso dos autos, como a parte impetrante já limitou o pedido aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.

Terço constitucional de férias gozadas

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas. O acórdão do STJ está assim sintetizado:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

(...)

1.2 Terço constitucional de férias.

No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).

Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .

(...)

(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas. Impõe-se, pois, quanto ao ponto, o não-provimento da apelação da União e da remessa necessária.

Férias usufruídas

O art. 7º, XVII, da Constituição Federal evidencia o caráter salarial do valor recebido a título de férias gozadas:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

Portanto, não há como ser negada a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

Cabe, pois, quanto ao ponto, negar provimento à apelação da impetrante.

Salário-maternidade

O salário-maternidade possui a mesma natureza jurídica do salário, conforme se depreende do art. 7º da Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

Com efeito, embora dispensada do trabalho, a mãe durante a licença continua a receber o salário.

Portanto, considerando a natureza salarial dos valores pagos a título de salário-maternidade, tem-se por legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial Repetitivo nº 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

(...)

1.3 Salário maternidade.

O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.

(...)

(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).

Assim, com relação ao salário-maternidade, não assiste razão à parte impetrante. Configurada a natureza salarial da referida verba, forçoso concluir que sobre ela incide a exação em comento.

Adicionais de insalubridade e de horas extras

Assim preceitua o art. 7º da Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º)

[...]

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Como se vê, as verbas referentes aos adicionais de horas extras e insalubridade, possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Com efeito, tais rubricas têm natureza remuneratória, como se pode ver nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS PERMANENTES.

1. Não se conhece de recurso especial por suposta violação do art. 535 do CPC se a parte não especifica o vício que inquina o aresto recorrido, limitando-se a alegações genéricas de omissão no julgado, sob pena de tornar-se insuficiente a tutela jurisdicional.

2. Integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, portanto, à contribuição previdenciária o adicional de horas-extras, adicional noturno, salário-maternidade, adicionais de insalubridade e de periculosidade. Precedentes.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no AREsp nº 69.958/DF, 2ª Turma, rel. Min. Castro Meira, DJe de 20-06-2012)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INEXIGIBILIDADE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE, NOTURNO E HORAS EXTRAS. GORJETAS, PRÊMIOS, ABONO, AJUDAS DE CUSTO E COMISSÕES.

(...)

8. As verbas referentes aos adicionais de insalubridade, de periculosidade, de trabalho noturno e das horas extras possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, a teor do que preceitua os arts. 457, §1º e 458, ambos da CLT, bem como art. 7º, da Carta da República.

(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000098-15.2010.404.7201/SC, 2ª Turma, D.E. 30-09-2010)

Assim, não merece reparos a sentença quanto ao ponto.

Décimo-terceiro salário proporcional

Encontra-se pacificado o entendimento de que o décimo-terceiro salário possui natureza remuneratória, tendo a questão sido sumulada pelo Supremo Tribunal Federal:

Súmula nº 207 - As gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário.

Persiste possuindo tal natureza jurídica o décimo-terceiro salário, pago por ocasião da rescisão do contrato de trabalho e proporcionalmente ao número de meses considerados.

Acerca da questão, assim já se manifestou esta Turma:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.INTERESSE PROCESSUAL. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E DÉCIMO TERCEIRO INDENIZADO.

(...)

6. O décimo terceiro salário constitui verba de natureza salarial, aplicando-se o mesmo raciocínio ao décimo terceiro salário indenizado devido por ocasião de rescisão de contrato de trabalho decorrente de dispensa voluntária.

(TRF4, APELREEX 5004354-79.2011.404.7200/SC, Rel. Otávio Roberto Pamplona, julgamento em 25-10-2011)

Cabe, pois, negar provimento à apelação da impetrante no ponto.

Contribuições ao SAT/RAT e destinadas a terceiros

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e às destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

Direito de compensação dos valores pagos indevidamente pelo contribuinte

Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009), impondo-se dar provimento à apelação da União e à remessa necessária no ponto.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por conhecer em parte da apelação da União e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, dar parcial provimento à remessa necessária e negar provimento à apelação da impetrante.

Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000173786v8 e do código CRC 2e8b49cc.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RÔMULO PIZZOLATTI
Data e Hora: 13/07/2017 12:59:22

Conferência de autenticidade emitida em 29/06/2020 02:55:03.

Apelação/Remessa Necessária Nº 5045590-44.2016.4.04.7100/RS

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. FÉRIAS INDENIZADAS. ABONO DE FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. FÉRIAS USUFRUÍDAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE e HORAS EXTRAS. DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL.

1. Inexiste interesse de agir quanto ao pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre férias indenizadas e respectivo terço constitucional e abono de férias, uma vez que tais verbas já estão excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, §9º, da Lei 8.212/91).

2. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento do terço constitucional de férias gozadas.

3. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas, salário-maternidade e adicionais de horas extras e de insalubridade, uma vez que possuem natureza salarial, bem como a incidência sobre o décimo-terceiro salário proporcional, pago por ocasião da rescisão do contrato de trabalho.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu conhecer em parte da apelação da União e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, dar parcial provimento à remessa necessária e negar provimento à apelação da impetrante, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 11 de julho de 2017.

Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000173787v10 e do código CRC 875576ec.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RÔMULO PIZZOLATTI
Data e Hora: 13/07/2017 12:59:22

Conferência de autenticidade emitida em 29/06/2020 02:55:03.

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/07/2017

Apelação/Remessa Necessária Nº 5045590-44.2016.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 29/06/2020 02:55:03.