MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. FÉRIAS INDENIZADAS. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO T...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação das impetrantes e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A juíza da causa assim relatou a controvérsia:

Ao final, a MM. Juíza Federal Substituta Thais Sampaio da Silva julgou a demanda nos seguintes termos:

Apelaram as partes. As impetrantes, em suas razões recursais, postulam a reforma da sentença para determinar que a ré se abstenha de exigir a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de: (a) descanso semanal remunerado; (b) salário-maternidade; (c) licença-paternidade; (d) férias gozadas; (e) horas extras; (f) adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno; (g) férias proporcionais, férias indenizadas e respectivo terço constitucional; (h) férias em dobro (art. 137, CLT); e (i) abono de férias (referente a contrato de trabalho, regimento interno, convenção ou acordo coletivo de trabalho) que excede os 20 dias de salário.

A União, por sua vez, alega que a demanda não pode ser considerada procedente em relação ao pedido de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre os 15 primeiros dias de afastamento antes do auxílio-doença e sobre o terço constitucional de férias gozadas por haver divergência entre a fundamentação da sentença e a parte dispositiva. Defende a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de: (a) primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença; (b) aviso-prévio indenizado e a parcela de décimo-terceiro salário; e (c) adicional de um terço sobre as férias gozadas. Sustenta, ainda, ser inviável, em sede de mandado de segurança, a condenação à restituição de valores pagos indevidamente pelas impetrantes.

Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.

O Ministério Público Federal opinou tão somente pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

As apelações devem ser admitidas, por serem recursos próprios, formalmente regulares e tempestivos.

Também é de ser admitida a remessa oficial, por se tratar de sentença concessiva (em parte) de mandado de segurança (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016, de 2009).

Verifica-se que o juízo singular acolheu o pedido de não incidência de contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador nos primeiros dias de afastamento por doença (15 dias e, a partir da vigência da MP 664/2014, 30 dias) e sobre o terço constitucional de férias gozadas, conforme fundamentação da sentença, o que, por equívoco, não constou no dispositivo.

Com base no disposto no art. 463, I, do Código de Processo Civil, impõe-se corrigir de ofício inexatidão material da sentença, para o fim de constar no dispositivo o provimento do pedido de inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos a título de primeiros dias de afastamento por doença e terço constitucional de férias gozadas, nos termos da fundamentação.

Inicialmente, no tocante ao pedido da parte impetrante de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre férias proporcionais, férias indenizadas e respectivo terço constitucional e férias com remuneração paga em dobro, na forma do art. 137 da CLT, encontra-se irreparável a sentença de primeiro grau, uma vez que tais verbas já estão excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, §9º, alíneas "d" e "e", da Lei 8.212, de 1991), pelo que caberia à parte impetrante comprovar que a autoridade competente está desrespeitando os ditames legais, do que ela não se desincumbiu.

No caso dos autos, como a parte impetrante já limitou o pedido de compensação aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas, aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão, inclusive sobre o acréscimo correspondente ao décimo-terceiro salário referente ao aviso-prévio indenizado e nos primeiros 30 dias de afastamento do trabalho por incapacidade, no período de vigência da Medida Provisória nº 664, de 2014, que alterou o § 3º, do artigo 60, da Lei nº 8.213, de 1991. Impõe-se, pois, quanto ao ponto, o não-provimento à apelação da União e à remessa oficial.

O art. 7º, XVII, da Constituição Federal evidencia o caráter salarial do valor recebido a título de férias gozadas:

Portanto, não há como ser negada a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba, impondo-se a manutenção da sentença.

O salário-maternidade e a licença-paternidade possuem a mesma natureza jurídica do salário, conforme se depreende do art. 7º da Constituição Federal:

Com efeito, embora dispensado do trabalho, o trabalhador (pai e mãe) durante a licença continua a receber o salário.

Portanto, considerando a natureza salarial dos valores pagos a esse título, tem-se por legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial repetitivo nº 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:

Portanto, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento. Impõe-se, pois, negar provimento à apelação das impetrantes.

Assim preceitua o art. 7º da Constituição Federal:

Como se vê, as verbas referentes aos adicionais de horas extras, noturno, de periculosidade e insalubridade, possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Com efeito, tais rubricas têm natureza remuneratória, como se pode ver nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:

Assim, não merece reparos a sentença quanto ao ponto.

O repouso semanal remunerado constitui caso típico de interrupção do contrato de trabalho, uma vez que, em tal situação, há contagem de tempo de serviço e o empregado não perde o direito à remuneração.

Com efeito, tal rubrica tem natureza remuneratória, conforme já apreciou esta Corte, como se pode ver, a título de exemplo, na ementa abaixo:

Assim, incide a exação em comento sobre tal rubrica, devendo ser mantida a sentença no ponto.

Preceitua o art. 28, § 9º, alínea "e", da Lei nº 8.212, de 1991:

O dispositivo faz referência expressa ao artigo 144 da CLT, que assim dispõe:

Como se vê, somente o abono de férias com valor correspondente a, no máximo, 20 dias de salário não integra o salário-de-contribuição. A parcela excedente sofre, assim, a incidência de contribuição previdenciária, devendo ser mantida a sentença quanto ao ponto.

Explicita-se, enfim, que as impetrantes tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

Enfim, nos termos do disposto nas Súmulas nº 269 e 271 do STF, por tratar-se de mandado de segurança, incabível a repetição dos valores pela restituição em espécie, que deve ser buscada na via administrativa, ou então em ação própria. Cabe, pois, quanto ao ponto, dar provimento à apelação da União e à remessa oficial.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação das impetrantes e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 03/02/2016, na seqüência 400, disponibilizada no DE de 22/01/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DAS IMPETRANTES E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.