APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5026730-54.2014.404.7200/SC
RELATOR | : | RÔMULO PIZZOLATTI |
APELANTE | : | RIO JORDAO MADEIRAS E TRANSPORTES LTDA - EPP |
ADVOGADO | : | GLEISON MACHADO SCHÜTZ |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS INDENIZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. FÉRIAS USUFRUÍDAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO. ABONO ASSIDUIDADE PAGO EM PECÚNIA. FOLGAS NÃO GOZADAS. VALE-TRANSPORTE. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ADICIONAL DE QUEBRA DE CAIXA. CONVÊNIO-SAÚDE. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO-BABÁ. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO.
1. Inexiste interesse de agir quanto ao pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre valores recebidos a título de participação nos lucros e terço constitucional de férias indenizadas, uma vez que tais verbas já estão excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, §9º, da Lei 8.212/91).
2. Não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade, folgas não gozadas, terço constitucional de férias gozadas, vale-transporte, convênio-saúde, auxílio-educação, auxílio-creche e auxílio-babá.
3. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas, adicional de quebra de caixa e adicionais de periculosidade, de insalubridade e noturno.
4. É inexigível a contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação in natura, nos termos do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, integrando o salário-de-contribuição quando for pago em pecúnia.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte da apelação da União e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, dar parcial provimento à remessa oficial e negar provimento à apelação da impetrante, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 12 de maio de 2015.
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7486312v6 e, se solicitado, do código CRC 3745B4C3. | |
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| Signatário (a): | Rômulo Pizzolatti |
| Data e Hora: | 12/05/2015 17:06 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5026730-54.2014.404.7200/SC
RELATOR | : | RÔMULO PIZZOLATTI |
APELANTE | : | RIO JORDAO MADEIRAS E TRANSPORTES LTDA - EPP |
ADVOGADO | : | GLEISON MACHADO SCHÜTZ |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O juiz da causa assim relatou a controvérsia:
Vistos etc. RIO JORDÃO MADEIRAS E TRANSPORTES LTDA EPP, estabelecimento matriz qualificado na inicial, ajuizou demanda em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM FLORIANÓPOLIS, colimando, em síntese, verbis:
3) seja reconhecida a inconstitucionalidade da exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre verbas de natureza não salariais e indenizatórias,introduzidas com as mudanças na Lei n. 8.212/91, pela Medida
Provisória n. 1.523/97 e Lei n. 9.528/97, especificamente no tocante ao § 2º do art. 22 e alíneas 'd' e 'e' do § 9º do art. 28 da destacada Lei ordinária, e, após, seja, declarada a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre verbas abaixo relacionadas, quais sejam:
a) Gratificação por participação nos lucros;
b) Férias;
c) Décimo Terceiro Salário;
d) Vale-alimentação;
e) Auxílio-creche e babá;
f) Auxílio-escolar;
g) Auxílio-condução;
h) Convênio-saúde;
i) Adicional noturno, insalubridade e periculosidade;
j) Abono assiduidade e folgas não gozadas.
l) Auxílio quebra de caixa.
4) Após a concessão da ordem à Impetrante, seja declarado o direito de compensação dos valores recolhidos indevidamente, pelo período não prescrito (05 anos anteriores ao ajuizamento da ação), e mais o período de tramitação da ação, devidamente atualizado pela SELIC, sem a imposição de quaisquer restrições ou óbices das autoridades administrativas em razão do exercício desse direito.
Nos dizeres da inicial, as verbas acima descritas são pagas aos empregados por força da legislação trabalhista e previdenciária, diversas delas receberam contestação por parte das empresas, no sentido de sua exclusão da composição do salário-de-contribuição, que constitui a base de cálculo da contribuição patronal. Referidas contestações apresentam nuances específicas, mas de modo geral, baseiam-se no argumento de que, não obstante tais verbas ostentarem natureza trabalhista, não deve ser objeto de tributação pela contribuição patronal, dado seu caráter indenizatório e não remuneratório da força de trabalho. Diante desse cenário, o Judiciário vem entendendo que diversas verbas, tradicionalmente exigidas e cobradas pela Previdência Social, estariam sendo indevidamente colocadas à tributação, na medida em que por muitas vezes representam compensações ou prestações originadas por situações diferentes daquelas informadoras do conceito da remuneração. Justamente por isso a Impetrante, atenta aos posicionamentos dos Tribunais Superiores, percebeu que acabou por recolher, nos últimos anos, de forma absolutamente ilegal e inconstitucional, tributo indevidamente lançado pela utilização de base de cálculo inadequada, que por vezes incluiu verbas ímpares ao conceito de remuneração, elemento essencial do fato gerador tributário. Juntou documentos.
Não houve pedido liminar.
União requereu ingresso na lide (Ev16).
Impetrado (Ev14) prestou informações pugnando pela legitimidade e constitucionalidade da exação atacada. Sucessivamente, com relação ao pedido de compensação, seja observado o prazo prescricional qüinqüenal, o disposto no artigo 170-A do CTN limitando-se ainda a compensação com contribuições previdenciárias da mesma espécie.
MPF não vislumbrou interesse coletivo na espécie (Ev18).
É o relatório.
Ao final, o MM. Juiz Federal Alcides Vettorazzi julgou o mandado de segurança nos seguintes termos:
ANTE O EXPOSTO: 01. Em relação às verbas adiante nominadas, extingo o processo forte no art. 269-I do CPC, e JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido para, nos termos dos fundamentos: (A) declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da legislação de regência que exige contribuição previdenciária patronal ao INSS, (20%) incidente sobre (a) abono assiduidade e folgas não gozadas convertidas em pecúnia, (b) auxílio babá/creche, (c) convênio saúde, (d) auxílio condução, (e) auxílio educação, (f) gratificação por participação nos lucros, (g) terço constitucional de férias indenizadas e/ou gozadas, (h) vale alimentação, face natureza indenizatória delas que as colocam fora do campo de incidência da exação sub examine; (B) determinar que a Autoridade Fiscal se abstenha, a partir da intimação desta sentença, de exigir da parte autora o recolhimento das contribuições elencadas no item 'A' sobre as rubricas ali relacionadas; (C) declarar indevidos os recolhimentos das contribuições elencadas no item 'A' sobre as rubricas ali relacionadas, pagos no período de cinco anos precedentes à data do ajuizamento desta demanda; (D) declarar o direito de o contribuinte, após o trânsito em julgado (CTN: 170-A), repetir o indébito, via compensação com parcelas de contribuição da mesma espécie (entenda-se aí patronal com patronal), aditado de juros contados pela taxa SELIC acumulada mensalmente a partir do mês subseqüente a cada recolhimento indevido até o mês anterior ao da compensação e de um por cento relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada (Lei 8.212: 89, § 4º), reservado à RFB direito de fiscalizar as regularidades das importâncias compensadas, respeitado o lustro decadencial (CTN: 150, § 4º). Alternativamente à compensação, poderá a parte impetrante renunciar expressamente a ela e requerer a expedição de precatório em relação aos pagamentos indevidos efetuados após o ajuizamento deste mandamus; (E) declarar devidas, nos termos dos fundamentos, as contribuições incidentes sobre (a) adicionais de insalubridade, noturno e periculosidade, (b) décimo terceiro salário, (c) férias gozadas exceto parcela do terço constitucional, (d) auxílio quebra de caixa. 02. Decisão sujeita ao reexame necessário; decorrido prazo legal sem interposição de recurso voluntário, subam os autos. Interposta apelação, a Secretaria receba-a no efeito devolutivo, colha contrarrazões e a remeta ao E. TRF4. 03. Defiro o ingresso da União na lide (Lei 12.016: 7, II). 04. Sem honorários (Lei 12.016: 25). 05. Custas ex lege. 06. Transitada em julgado, arquive-se. 07. P.R.I.
Apelaram as partes. A impetrante, em suas razões recursais, postula a reforma da sentença para determinar que a ré se abstenha de exigir a contribuição previdenciária sobre os valores relativos às férias usufruídas, auxílio quebra de caixa e adicionais de insalubridade, de periculosidade e noturno.
A União, por sua vez, alega falta de interesse de agir em relação ao terço constitucional de férias indenizadas e ao auxílio-creche. Defende a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de: (a) terço constitucional de férias gozadas; (b) repouso semanal remunerado; (c) vale-transporte em pecúnia; (d) gratificação por participação nos lucros; (e) abono assiduidade; e (f) auxílio-alimentação.
Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.
O Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento dos apelos.
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade
As apelações da impetrante e da União devem ser admitidas, por serem recursos próprios, formalmente regulares e tempestivos, exceto a da segunda, na parte em que se insurge quanto à inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre a parcela referente ao repouso semanal remunerado, uma vez que a sentença não tratou da questão.
Também é de ser admitida a remessa oficial, por se tratar de sentença concessiva (em parte) de mandado de segurança (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016, de 2009).
Mérito
Preliminar: Falta de interesse de agir
Preceitua o art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212, de 1991:
Art. 28, § 9º - Não integram o salário de contribuição para os fins desta lei, exclusivamente:
(...)
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT;
(...)
j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;
(...) (grifei)
Como se vê, o terço constitucional de férias indenizadas não integra o salário-de-contribuição, por expressa previsão legal. Assim, não tendo a demandante comprovado que a autoridade competente exige contribuição previdenciária sobre tais verbas, verifica-se a falta de interesse processual quanto ao ponto, devendo ser dado provimento à apelação da União e à remessa oficial.
Da mesma forma, os valores recebidos a título de participação nos lucros não sofrem incidência de contribuição previdenciária, quando observadas as exigências legais, pelo que não há interesse processual da demandante, impondo-se dar provimento à remessa oficial.
Já com relação ao auxílio-creche, não há falar em falta de interesse da demandante. É que, muito embora desde dezembro de 1997, a Lei 8.212/91 exclua do salário-de-contribuição o chamado reembolso creche, é certo que o auxílio-creche possui maior alcance, podendo ser recebido mesmo fora da hipótese prevista na referida Lei 8.212/91 (alínea "s" do § 9º do art. 28). Resta, pois, mantida a sentença no ponto.
Prescrição
No caso dos autos, como a impetrante já limitou o pedido aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.
Mérito da causa
Terço constitucional de férias gozadas
Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas. O acórdão do STJ está assim sintetizado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .
(...)
(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).
Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre a verba em questão. Impõe-se, pois, quanto ao ponto, o não-provimento à apelação da União e à remessa oficial.
Férias usufruídas
O art. 7º, XVII, da Constituição Federal evidencia o caráter salarial do valor recebido a título de férias gozadas:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
Portanto, não há como ser negada a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.
Assim, impõe-se negar provimento à apelação da impetrante.
Adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade
Assim preceitua o art. 7º da Constituição Federal:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
[...]
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
Como se vê, as verbas referentes aos adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno, possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Com efeito, tais rubricas têm natureza remuneratória, como se pode ver nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS PERMANENTES.
1. Não se conhece de recurso especial por suposta violação do art. 535 do CPC se a parte não especifica o vício que inquina o aresto recorrido, limitando-se a alegações genéricas de omissão no julgado, sob pena de tornar-se insuficiente a tutela jurisdicional.
2. Integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, portanto, à contribuição previdenciária o adicional de horas-extras, adicional noturno, salário-maternidade, adicionais de insalubridade e de periculosidade. Precedentes.
3. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no AREsp nº 69.958/DF, 2ª Turma, rel. Min. Castro Meira, DJe de 20-06-2012)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INEXIGIBILIDADE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE, NOTURNO E HORAS EXTRAS. GORJETAS, PRÊMIOS, ABONO, AJUDAS DE CUSTO E COMISSÕES.
(...)
8. As verbas referentes aos adicionais de insalubridade, de periculosidade, de trabalho noturno e das horas extras possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, a teor do que preceitua os arts. 457, §1º e 458, ambos da CLT, bem como art. 7º, da Carta da República.
(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000098-15.2010.404.7201/SC, 2ª Turma, D.E. 30-09-2010)
Assim, não merece reparos a sentença quanto ao ponto.
Vale-transporte (auxílio-condução)
Não incide contribuição previdenciária sobre o vale-transporte, ainda que pago em dinheiro, conforme decidiu o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 478410/SP (Relator Min. Eros Grau, julgamento em 10-03-2010).
Tal decisão restou assim ementada:
RECURSO EXTRORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NORMATIVA. 1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício. 2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional. 3. A funcionalidade do conceito de moeda revela-se em sua utilização no plano das relações jurídicas. O instrumento monetário válido é padrão de valor, enquanto instrumento de pagamento sendo dotado de poder liberatório: sua entrega ao credor libera o devedor. Poder liberatório é qualidade, da moeda enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta exclusivamente no plano jurídico: somente ela permite essa liberação indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange a débitos de caráter patrimonial. 4. A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções decorre da circunstância de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do curso forçado. 5. A exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso legal, que respeita ao instrumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso forçado, dado que este atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua instituição [do curso forçado] importa apenas em que não possa ser exigida do poder emissor sua conversão em outro valor. 6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vales-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa. Recurso Extraordinário a que se dá provimento.
( Tribunal Pleno, DJe-086, DIVULG 13-05-2010 PUBLIC 14-05-2010)
Irretocável, portanto, a decisão do juízo a quo no ponto.
Auxílio-alimentação
O parágrafo 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991, estabelece que não integra o salário-de-contribuição "a parcela in natura recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei n° 6.321, de 14 de abril de 1976".
Contudo, o Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido de que o fato de o empregador estar ou não inscrito no PAT - Programa de Alimentação ao Trabalhador, é irrelevante:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ALIMENTAÇÃO FORNECIDA PELO EMPREGADOR. PAGAMENTO IN NATURA. NÃO INCIDÊNCIA DA TRIBUTAÇÃO. INSCRIÇÃO NO PAT. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ.
1. Caso em que se discute a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas recebidas a título de auxílio-alimentação in natura, quando a empresa não está inscrita no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT.
2. A jurisprudência desta Corte pacificou-se no sentido de que o auxílio-alimentação in natura não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. Precedentes: EREsp 603.509/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJ 8/11/2004; REsp 1.196.748/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2010; AgRg no Resp 1.119.787/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29/6/2010.
3. Agravo regimental não provido.
STJ, AgRg no AREsp 5810 / SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, Dje 10-06-2011(grifei)
Por outro lado, é entendimento do Superior Tribunal de Justiça que incide contribuição previdenciária sobre o vale-alimentação quando pago em pecúnia. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS. REEXAME. SÚMULA N. 7 DO STJ. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. HABITUALIDADE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA.
(...)
3. O STJ também pacificou seu entendimento em relação ao auxílio-alimentação, que, pago in natura, não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, esteja ou não a empresa inscrita no PAT. Ao revés, pago habitualmente e em pecúnia, há a incidência da referida exação. Precedentes.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(STJ, REsp 1196748/RJ, Segunda Turma, Relator Min. Mauro Campbell Marques, DJE 28/09/2010) (grifei)
Assim, infere-se que deve ser afastada a incidência da contribuição previdenciária apenas do auxílio-alimentação in natura, integrando o salário-de-contribuição quando for pago em pecúnia. Nesse sentido, o seguinte julgado:
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. VALE ALIMENTAÇÃO.
(...)
2. O pagamento in natura do auxílio-alimentação, ou seja, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, com o intuito de proporcionar um incremento da produtividade e da eficiência funcionais, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir verba de natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. A contrário sensu, quando o auxílio-alimentação for pago em pecúnia (inclusive mediante o fornecimento de tíquetes) ou creditado em conta-corrente, em caráter habitual, integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária. (TRF4, APELREEX 5022009-93.2013.404.7200, Segunda Turma, juntado aos autos em 06/08/2014)
Cabe, pois, quanto ao ponto, dar provimento à apelação da União e à remessa oficial.
Adicional de quebra de caixa
Assim preceitua o art. 457, §1º e 458 da Consolidação das Leis do Trabalho:
Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)
§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)
[...]
Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
Como se vê, a verba referente ao adicional de quebra de caixa possui natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.
Na fundamentação do voto proferido no julgamento da APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003789-03.2011.404.7205, julg. em 26-06-2012, foi elucidada a questão sobre a referida verba nos seguintes termos:
Acerca do assunto, segundo o magistério de Ivan Kertzman: "Adicional de quebra de caixa são valores pagos mensalmente a empregados responsáveis pela administração do caixa das empresas que atuam na área comercial, a exemplo dos supermercados e das lojas de material de construção. Este adicional tem natureza tipicamente salarial, devendo, assim, sobre ele incidir contribuição previdenciária." (Kertzman, Ivan Mascarenhas: Curso Prático de Direito Previdenciário, 3º Ed. Salvador: JusPodivm, 2007).
Esse mesmo entendimento vem sendo adotado por esta Turma, como se pode ver, a título de exemplo, os julgados assim sintetizados:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. QUEBRA-DE-CAIXA. A verba paga pelo empregador a título de quebra-de-caixa possui natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003919-05.2011.404.7104, 2a. Turma, POR UNANIMIDADE, EM 06/09/2012)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. HORAS-EXTRAS. QUEBRA DE CAIXA. AVISO PRÉVIO. COMPENSAÇÃO. TAXA SELIC. 1. Em relação ao terço constitucional de férias, o tratamento jurídico é diferente no regime jurídico único e no RGPS, pois neste sistema ele é considerado para definição do valor da renda mensal dos benefícios previdenciários, na forma do art. 29, § 3°, da Lei n° 8.213/91, combinadamente com o § 4° do art. 214 do Decreto 3.048/99, incidindo, pois, a contribuição previdenciária. 2. No caso vertente, há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de horas extras e quebra de caixa. 3. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado. 4. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN. 5. Aplica-se a Taxa SELIC sobre o indébito tributário, a partir do mês de janeiro de 1996 (precedentes do STJ). Tratando-se de indexador misto, abrange a recomposição do valor da moeda e a incidência dos juros. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003789-03.2011.404.7205, 2a. Turma, POR UNANIMIDADE, EM 29/06/2012)
Assim, é devida a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de quebra de caixa, devendo ser mantida a sentença no ponto.
Abono assiduidade e folgas não gozadas
A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade convertido em pecúnia, pois a verba constitui premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho, e sobre folgas não gozadas. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO-ASSIDUIDADE. FOLGAS NÃO GOZADAS. NÃO-INCIDÊNCIA. PRAZO DE RECOLHIMENTO. MÊS SEGUINTE AO EFETIVAMENTE TRABALHADO. FATO GERADOR. RELAÇÃO LABORAL.
1. Não incide Contribuição Previdenciária sobre abono-assiduidade, folgas não gozadas e prêmio pecúnia por dispensa incentivada, dada a natureza indenizatória dessas verbas. Precedentes do STJ.
2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que as Contribuições Previdenciárias incidentes sobre remuneração dos empregados, em razão dos serviços prestados, devem ser recolhidas pelas empresas no mês seguinte ao efetivamente trabalhado, e não no mês subseqüente ao pagamento.
3. Recursos Especiais não providos.
(REsp 712185 / RS, Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 08/09/2009)
TRIBUTÁRIO. INSS. ABONO-ASSIDUIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA.
1. O abono-assiduidade convertido em pecúnia possui natureza indenizatória, não incidindo a Contribuição Previdenciária.
2. Recurso especial improvido.
(REsp 476.196/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJ 01/02/2006)
Assim, dada a natureza indenizatória das referidas verbas, restam excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária. Cabe, pois, no tocante às folgas não gozadas, negar provimento à remessa oficial, e, quanto ao abono assiduidade, negar provimento à apelação da União e à remessa oficial.
Auxílio-creche e auxílio-babá
Os valores percebidos a título de auxílio-creche/babá possuem natureza indenizatória (ressarcem o empregado dos valores dispendidos com o pagamento de creche ou babá), não integrando o salário-de-contribuição, conforme enunciado da Súmula 310 do Superior Tribunal de Justiça:
"O auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição"
Nesse sentido, o seguinte aresto:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA QÜINQÜENAL. "AUXÍLIO-CRECHE E AUXÍLIO-BABÁ". "AUXÍLIO COMBUSTÍVEL". NATUREZA INDENIZATÓRIA. "AJUDA DE CUSTO SUPERVISOR DE CONTAS". VERBA ALEATÓRIA. AUSÊNCIA DE NATUREZA SALARIAL.
(...)
3. O "auxílio-creche" e "'auxílio-babá" não remuneram o trabalhador, mas o indenizam por ter sido privado de um direito previsto no art. 389, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho, vendo-se, por conseguinte, forçado a pagar alguém para que vele por seu filho no horário do trabalho. Assim, como não integra o salário-de-contribuição, não há incidência da contribuição previdenciária.
4. O ressarcimento de despesas com a utilização de veículo próprio por quilômetro rodado possui natureza indenizatória, uma vez que é pago em decorrência dos prejuízos experimentados pelo empregado para a efetivação de suas tarefas laborais.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido.
(REsp 489.955/RS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/04/2005, DJ 13/06/2005, p. 232)
Assim, não incide contribuição previdenciária sobre as verbas denominadas "auxílio-creche" e "auxílio-babá", impondo-se negar provimento à apelação da União e à remessa oficial no ponto.
Convênio-saúde
Também é descabida a cobrança de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de convênio-saúde, conforme já decidiu este tribunal:
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. HORAS-EXTRAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, NOTURNO E PERICULOSIDADE. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. CONVÊNIO SAÚDE. COMPENSAÇÃO.
(...)
4. Os valores pagos pela empresa a seus empregados a título de auxílio-educação não podem ser considerados como salário in natura, por não retribuírem o trabalho efetivo nem complementarem o salário contratual. O benefício, embora tenha expressão econômica, constitui investimento na qualificação profissional do trabalhador, caracterizando verba empregada para o trabalho, que não integra a remuneração do mesmo.
5. Idêntico raciocínio é aplicável às despesas com "convênio saúde", pois não se vislumbra na existência de regra sobre carência para a opção pelo plano de saúde por custo operacional (desconto em folha apenas quando da utilização do convênio), ao invés do plano pré-pago (participação do empregado mediante desconto mensal fixo em folha de pagamento de acordo com a cobertura pretendida), a descaracterização da aludida verba.
(...)
(TRF4, APELREEX 2006.70.01.005943-3, Segunda Turma, D.E. 28-01-2009)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA. DECADÊNCIA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. CONVÊNIO-SAÚDE. HONORÁRIOS.
(...)
3.Os valores relativos ao convênio-saúde não devem integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Precedentes.
(...)
(TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0003597-97.2007.404.7205/SC, Segunda Turma, D.E. 09-06-2011)
Cabe, pois, negar provimento à remessa oficial no ponto.
Auxílio-educação
Dispõe o § 2°, inciso II, do art. 458 da CLT que não são considerados como salário os valores conferidos ao empregado referentes à educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, nos seguintes termos:
Art. 458
§ 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão considerados como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:
I- (...)
II- educação, em estabelecimentos de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;
(...)
Desta forma, não integra a remuneração dos empregados e, por conseguinte, a base de cálculo da contribuição previdenciária, os valores pagos com a finalidade de promover a qualificação intelectual do trabalhador e seus dependentes, quando observadas as exigências legais. Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. BOLSA DE ESTUDOS. SÚMULA 7/STJ.
1. Não há cerceamento de defesa ou omissão quanto ao exame de pontos levantados pelas partes, pois ao Juiz cabe apreciar a lide de acordo com o seu livre convencimento, não estando obrigado a analisar todos os pontos suscitados.
2. Restou asseverado pelo Tribunal a quo que as bolsas de estudos não guardam natureza remuneratória, ou seja, não estavam associadas a qualquer contraprestação laboral, pois eram concedidas indistintamente a todos os munícipes, como um programa assistencial, embora servidores do Município e seus dependentes pudessem fruir de tal benefício.
3. Não há como atender ao pleito do recorrente, pelo reconhecimento da natureza remuneratória do auxílio-educação ou da bolsa de estudos, sem reexaminar o substrato fático que cerca a controvérsia. Incidência da Súmula 7/STJ.
4. Recurso especial não conhecido.
(STJ, Segunda Turma. Resp 375468/SC. Min. Castro Meira. DJU.07.03.2005)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INEXIGIBILIDADE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE, NOTURNO E HORAS EXTRAS. GORJETAS, PRÊMIOS, ABONO, AJUDAS DE CUSTO E COMISSÕES.
(...)
7. Os valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.
(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000098-15.2010.404.7201/SC, Rel. Otávio Roberto Pamplona, 2ª Turma, D.E. 30-09-2010)
TRIBUTÁRIO. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. AUSÊNCIA DE NATUREZA SALARIAL. NÃO-INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
(...)
3. O auxílio para que os empregados freqüentem cursos de nível superior não possui natureza salarial. Cuida-se de investimento realizado em prol da empresa, pois visa à qualificação intelectual dos empregados.
(...)
(Apelação Cível nº 2000.71.13.000428-9/RS, Data da Decisão: 27/02/2008, Órgão Julgador: Primeira Turma, Fonte D.E. 04/03/2008, Relator Joel Ilan Paciornik)
Impõe-se, pois, quanto ao ponto, negar provimento à remessa oficial.
Direito de compensação dos valores pagos indevidamente pelo contribuinte
Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por conhecer em parte da apelação da União e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, dar parcial provimento à remessa oficial e negar provimento à apelação da impetrante.
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 12/05/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5026730-54.2014.404.7200/SC
ORIGEM: SC 50267305420144047200
RELATOR | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
PRESIDENTE | : | Rômulo Pizzolatti |
PROCURADOR | : | Dr. LAFAYETE JOSUÉ PETTER |
APELANTE | : | RIO JORDAO MADEIRAS E TRANSPORTES LTDA - EPP |
ADVOGADO | : | GLEISON MACHADO SCHÜTZ |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/05/2015, na seqüência 6, disponibilizada no DE de 07/05/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO DA UNIÃO E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
: | Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER | |
: | Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7549444v1 e, se solicitado, do código CRC 689B5E34. | |
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