MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAP...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte da apelação das impetrantes e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento e dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O juiz da causa assim relatou a controvérsia:

Ao final, o MM. Juiz Federal Substituto Leandro Paulo Cypriani julgou a demanda nos seguintes termos:

Apelaram as partes. A União, em suas razões recursais, defende a incidência de contribuição previdenciária sobre: (a) aviso-prévio indenizado; (b) primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença/acidente; e (c) abono assiduidade. Por fim, pede que seja vedada a compensação dos valores recolhidos indevidamente com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (art. 26 da Lei nº 11.457, de 2007).

A parte impetrante, por sua vez, pede, preliminarmente, seja reconhecido o interesse de agir em relação: (a) às contribuições destinadas a terceiros, não abrangidas pela Lei nº 12.546, de 2011; (b) ao período posterior à edição da Lei nº 12.546, de 2011, por não ter se beneficiado com a desoneração da folha de salários (Mueller Participações) ou por continuar recolhendo sobre a folha de salários em relação a alguns produtos que não foram desonerados. Postula a reforma da sentença para determinar que a ré se abstenha de exigir a contribuição previdenciária (quota patronal) e a parcela destinada a terceiros sobre os valores pagos a título de: (a) horas extras; (b) adicionais (periculosidade, insalubridade e noturno); (c) salário-família; (d) auxílio-educação; (e) auxílio-creche; (f) adicional de 1/3 de férias; (g) férias gozadas; e (h) salário-maternidade. Sustenta, ainda, que a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança pode ser efetuada com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal.

Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

As apelações devem ser admitidas, por serem recursos próprios, formalmente regulares e tempestivos, exceto a da parte impetrante, na parte em que pede a compensação de contribuições previdenciárias com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, por falta de interesse recursal, uma vez que assim foi decidido na sentença.

Também é de ser admitida a remessa oficial, por se tratar de sentença concessiva (em parte) de mandado de segurança (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016, de 2009).

No caso dos autos, como as impetrantes já limitaram o pedido aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.

Preliminar: Falta de interesse de agir

Inicialmente, no tocante ao pedido das impetrantes de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre salário-família, encontra-se irreparável a sentença de primeiro grau, uma vez que tal verba já está excluída da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 70, da Lei 8.213, de 1991), pelo que caberia à parte impetrante comprovar que a autoridade competente está desrespeitando os ditames legais, do que ela não se desincumbiu.

Já em relação ao auxílio-creche, não há falar em falta de interesse da demandante em postular a não-incidência de contribuição previdenciária. É que, muito embora desde dezembro de 1997, a Lei 8.212/91 exclua do salário-de-contribuição o chamado reembolso creche, é certo que o auxílio-creche possui maior alcance, podendo ser recebido mesmo fora da hipótese prevista na referida Lei 8.212/91 (alínea "s" do § 9º do art. 28).

O reconhecimento da falta de interesse de agir, em razão da Lei nº 12.546, de 2011, não abrange o pedido de declaração da inexigibilidade da contribuição destinada a terceiros. Isso porque em relação a elas remanesce o recolhimento sobre a folha de salários (Constituição Federal, art. 240), sendo certo que o art. 7º da referida Lei nº 12.546, de 2011, restringiu a substituição às contribuições sociais previstas no art. 22, I e III, da Lei nº 8.212, de 1991.

Nesse ponto, pois, é de ser parcialmente provida a apelação da parte impetrante.

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas, aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão. Impõe-se, pois, quanto ao terço constitucional de férias gozadas, dar provimento à apelação das impetrantes, e, no tocante ao aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, o não-provimento à apelação da União e à remessa oficial.

O art. 7º, XVII, da Constituição Federal evidencia o caráter salarial do valor recebido a título de férias gozadas:

Portanto, não há como ser negada a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

Cabe, pois, quanto ao ponto, negar provimento à apelação das impetrantes.

O salário-maternidade possui a mesma natureza jurídica do salário, conforme se depreende do art. 7º da Constituição Federal:

Com efeito, embora dispensada do trabalho, a mãe durante a licença continua a receber o salário.

Portanto, considerando a natureza salarial dos valores pagos a título de salário-maternidade, tem-se por legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial repetitivo nº 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:

Assim, com relação ao salário-maternidade, não assiste razão à parte impetrante. Configurada a natureza salarial da referida verba, forçoso concluir que sobre ela incide a exação em comento.

Assim preceitua o art. 7º da Constituição Federal:

Como se vê, as verbas referentes às horas extras e aos adicionais de insalubridade, de periculosidade e noturno, possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Com efeito, tais rubricas têm natureza remuneratória, como se pode ver nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:

Assim, não merece reparos a sentença quanto ao ponto.

A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade convertido em pecúnia, pois a verba constitui premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho. Nesse sentido:

Assim, por deter evidente natureza indenizatória, resta excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária o abono assiduidade convertido em pecúnia.

Irretocável, portanto, a decisão do juízo a quo no ponto.

Os valores percebidos a título de auxílio-creche possuem natureza indenizatória, não integrando o salário-de-contribuição, conforme enunciado da Súmula 310 do Superior Tribunal de Justiça:

Desse modo, não incide contribuição previdenciária sobre a verba denominada "auxílio-creche". Cabe, pois, quanto ao ponto, dar provimento à apelação das impetrantes.

Dispõe o § 2°, inciso II, do art. 458 da CLT que não são considerados como salário os valores conferidos ao empregado referentes à educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, nos seguintes termos:

Desta forma, não integra a remuneração dos empregados e, por conseguinte, a base de cálculo da contribuição previdenciária, os valores pagos com a finalidade de promover a qualificação intelectual do trabalhador. Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça:

Cabe, pois, quanto ao ponto, dar provimento à apelação das impetrantes.

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009). Cabe, pois, quanto ao ponto, dar provimento à apelação da União e à remessa oficial.

Cumpre ressaltar que a Instrução Normativa RFB nº 1.300 expressamente veda a compensação das contribuições destinadas a terceiros, em seu art. 59 ("É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos"), proibição que se deve à inviabilidade prática de se compensar créditos tidos com a Receita Federal com débitos relativos a tributos que, embora por ela administrados, são destinados a outras entidades e fundos. Cabe, pois, dar provimento à remessa oficial no ponto.

Tendo em vista que a sentença acolheu a preliminar de falta de interesse de agir, posteriormente a dezembro de 2011, em relação ao reconhecimento da inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre as verbas em questão, é de ser esclarecido que a declaração de inexigibilidade das verbas examinadas e o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente são válidos a partir de 21-03-2009, excetuando-se o período em que estiver contribuindo sobre o valor da receita bruta auferida com a venda dos produtos classificados na TIPI em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei nº 8.212/1991, conforme dispõe o art. 8º da Lei nº 12.546/2011.

Ante o exposto, voto por conhecer em parte da apelação das impetrantes e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento e dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/02/2015, na seqüência 73, disponibilizada no DE de 22/01/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO DAS IMPETRANTES E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DA UNIÃO.