MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INTERESSE DE AGIR. SALÁRIO FAMÍLIA. FÉRIAS GOZADAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. PAGAMENTO DOS PRIM...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5000870-66.2019.4.04.7203/SC

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

APELANTE: SUPERMERCADO CENTRAL ITA LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: GIAN CARLO POSSAN (OAB SC012812)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATÓRIO

Supermercado Central Ita Ltda. impetrou mandado de segurança contra o Delegado da Receita Federal do Brasil - União em Joaçaba/SC objetivando o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição previdenciária (patronal, dos trabalhadores que lhe prestam serviços, SAT/RAT e a destinada a terceiros) sobre os valores pagos aos seus empregados a título de: (1) salário maternidade/paternidade; (2) férias usufruídas; (3) terço constitucional de férias e proporcionais; (4) auxílio-acidente ou doença; (5) aviso prévio indenizado e proporcionais; (6) auxílio-educação; (7) horas extras e o respectivo adicional; (8) ausências permitidas e atestados; (9) vale transporte em pecúnia; (10) vale alimentação em pecúnia; (11) adicional noturno; (12) adicional de insalubridade; (13) adicional de periculosidade; (14) abono convenção coletiva; (15) ausências permitidas, abono assiduidade e licença prêmio -não usufruídos; (16) verbas de representação; (17) auxílios-creche, mudança, funeral e matrimonio; (18) intervalo repouso e alimentação -não usufruídos e o acréscimo de 50%; (19) prêmio desempenho; (20) adicional de transferência provisória; (21) abonos especiais e de emergência; (22) acréscimos pagos por supressão do Descanso Semanal Remunerado - DSR, intrajornada e feriados; (23) décimo terceiro salário; (24) salário-família; (25) indenização da Lei 7238/84; e (26) quebra de caixa. Em consequência, requerer lhe seja assegurado o direito de compensar os valores pagos indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos, com correção pela SELIC.

Ao final (evento 17, SEN1), o mandado de segurança foi parcialmente concedido, nos seguintes termos:

Ante o exposto:

a) rejeito a preliminar de inadequação da via eleita;

b) no que tange ao direito de não recolher contribuição previdenciária incidente sobre o auxílio-creche, auxílio-educação, abono desvinculado do salário, licença prêmio não usufruída (indenizada), adicional de 1/3 sobre férias indenizadas, indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984, prêmio-desempenho, verbas de representação, auxílio-funeral, auxílio-matrimônio, intervalo repouso e alimentação gozadas e acréscimo de 50%, e abonos especiais e de emergência, reconheço a falta de interesse processual da parte impetrante e, nesses segmentos, extingo o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC e;

c) CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, resolvendo o mérito na forma do art. 487, I, do CPC, para:

c.1) DECLARAR a inexistência de relação jurídica que obrigue a impetrante à retenção e recolhimento das contribuições previdenciárias a cargo dos empregados, incidente sobre as seguintes verbas: aviso prévio indenizado, aos primeiros quinze dias que antecedem ao gozo do auxílio-doença ou auxílio-acidente, auxílio-transporte pago em pecúnia, abono assiduidade e salário-família;

c.2) RECONHECER a inexistência de relação jurídico-tributária da impetrante em relação ao aviso prévio indenizado, aos primeiros quinze dias que antecedem ao gozo do auxílio-doença ou auxílio-acidente, auxílio-transporte pago em pecúnia, abono assiduidade e salário-família na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, e as contribuições devidas ao RAT/SAT e as destinadas a terceiros (Sistema S) e determinar que a autoridade coatora não obste o direito de compensação com tributos de mesma espécie e destinação constitucional, após o trânsito em julgado da sentença, respeitada a prescrição quinquenal, com correção pela SELIC, nos termos da fundamentação.

Em vista da sucumbência recíproca, o polo ativo arcará com 70% das custas e a União com 30% , com correção pelo IPCA-E.

Em suas razões recursais, a impetrante sustenta a inexigibilidade das contribuições sobre o salário-maternidade/paternidade, as férias gozadas e respectivo terço constitucional, as horas extras e respectivo adicional, ausências justificadas e atestados, auxílio alimentação pago em pecúnia, adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, adicional previsto no art. 469, §3º, da CLT, supressão de DSR, intervalo intrajornada e feriados, décimo-terceiro salário e adicional de quebra de caixa.

Sem resposta, vieram os autos conclusos.

O Ministério Público Federal não se manifestou sobre o mérito do mandamus.

É o relatório.

VOTO

Admissibilidade

A apelação deve ser admitida, por ser recurso próprio, formalmente regular e tempestivo.

Também é de ser admitida a remessa necessária, por se tratar de sentença concessiva (em parte) de mandado de segurança (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016, de 2009).

Interesse de agir - Salário-família

O salário-família já está excluído da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 70, da Lei nº 8.213, de 1991), pelo que caberia à impetrante comprovar que a autoridade competente está desrespeitando os ditames legais, do que ela não se desincumbiu.

É, pois, de ser reconhecida a inexistência de intereese de agir quanto ao ponto, dando-se provimento à remessa necessária no ponto.

Mérito

Aviso-prévio indenizado e pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade (decorrente de doença ou acidente)

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques - Temas 478 e 738), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

(...)

2.2 Aviso prévio indenizado.

A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).

A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.

(...)

2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.

No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.

(...)

(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores em tela. Impõe-se, pois, quanto ao ponto, o não-provimento da remessa necessária.

Adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e de horas extras e pagamento pelo trabalho em feriados, intervalos intrajornada e domingos

Assim preceitua o art. 7º da Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

[...]

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º)

[...]

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Como se vê, as verbas referentes aos adicionais de horas extras, noturno, de periculosidade e insalubridade, possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Com efeito, tais rubricas têm natureza remuneratória, conforme ficou definido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESp nº 1.358.281/SP, pela sistemática dos recursos repetitivos (Temas 687, 688 e 689), assim sintetizado:

TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E HORAS EXTRAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA

(...)

ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, HORAS EXTRAS: INCIDÊNCIA 4. Os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária (AgRg no REsp 1.222.246/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/12/2012; AgRg no AREsp 69.958/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 20/6/2012; REsp 1.149.071/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/9/2010; Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 9/4/2013; REsp 1.098.102/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/6/2009; AgRg no Ag 1.330.045/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25/11/2010; AgRg no REsp 1.290.401/RS; REsp 486.697/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 17/12/2004, p. 420; AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/11/2009).

(...)

(REsp 1358281/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/04/2014, DJe 05/12/2014)

Considerando que o pagamento pelo trabalho efetuado aos domingos e feriados e intervalos intrajornada também constitui verba paga em decorrência de serviço extraordinário, é de ser reconhecida sua natureza salarial.

Assim, não merece reparos a sentença quanto ao ponto.

Décimo-terceiro salário

Encontra-se pacificado o entendimento de que o décimo-terceiro salário possui natureza remuneratória, tendo a questão sido sumulada pelo Supremo Tribunal Federal:

Súmula nº 207 - As gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário.

Férias gozadas

O art. 7º, XVII, da Constituição Federal evidencia o caráter salarial do valor recebido a título de férias gozadas:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

Portanto, não há como ser negada a possibilidade de incidência de contribuições previdenciárias sobre tal verba.

Terço constitucional de férias gozadas

Embora viesse aplicando a tese firmada no julgamento do Tema 20 da repercussão geral (A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998), é certo que o próprio Supremo Tribunal Federal tem deixado de aplicar essa orientação, ao fundamento de que a discussão relativa à incidência de contribuição previdenciária especificamente sobre o terço constitucional de férias foi também afetada para julgamento pela sistemática da repercussão geral. Confira-se:

EMENTA Embargos de declaração em agravo regimental no recurso extraordinário. Matéria com repercussão geral reconhecida após o julgamento da Turma. Procedimento de anular o acórdão embargado e devolver os autos à origem para os fins do art. 1.036 e seguintes do CPC. 1. O Plenário da Corte concluiu, em sessão realizada por meio eletrônico, pela existência da repercussão geral da matéria constitucional remanescente nos autos. O assunto corresponde ao tema 985 da Gestão por temas da Repercussão Geral e concerne à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias usufruídas, objeto do RE nº 1.072.485/PR, Relator o Ministro Edson Fachin 2. Ambas as turmas da Corte decidiram adotar, para os embargos de declaração em que se impugnam acórdãos proferidos em processos com repercussão geral já reconhecida, o procedimento de anular o acórdão embargado e devolver os autos à origem para aplicação da sistemática da repercussão geral. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes.
(RE 1066730 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 30-04-2018 PUBLIC 02-05-2018)

Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. 1. Merece reconsideração a devolução do presente recurso ao Tribunal de origem para a aplicação do Tema 20 da repercussão geral pelos seguintes motivos: 1.1. Em relação a dois capítulos autônomos do recurso extraordinário (incidência da contribuição sobre (I) quinze primeiros dias de auxílio-doença e (II) aviso prévio indenizado), o Tema 20 não se mostra pertinente, pois (a) não cabe recurso para o SUPREMO quanto a tais questões, vez que resolvidas na origem por precedentes de repercussão geral e (b) os Temas 482 e 759 tratam especificamente dessas parcelas. 1.2. Quanto à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, a aplicação do Tema 20 da repercussão geral merece maior reflexão, pois há pronunciamentos recentes desta CORTE em sentidos contraditórios (a favor da incidência = RE 1066730 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 18-12-2017; no sentido do caráter infraconstitucional da questão = ARE 1000407 ED, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Dje de 07/12/2017, RE 960556 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe 21-11-2016). 2. Agravo regimental a que se dá provimento, para que o Relator analise o agravo interposto pela União.
(ARE 1032421 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 14/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 15-02-2018 PUBLIC 16-02-2018)

Ora, enquanto não solucionada a questão pelo Supremo Tribunal Federal (o Tema 985 está pendente de julgamento), é ser aplicada a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS (Tema 479), segundo o qual A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

Assim, revendo meu entendimento, é de ser reconhecida a inexigibilidade do tributo sobre essa rubrica, impondo-se o provimento da apelação da impetrante no ponto.

Ausências permitidas e abono de faltas por atestado médico

O art. 473 da CLT elenca as hipóteses em que o empregado pode faltar ao trabalho, in verbis:

Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:

I - até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica;

II - até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento;

III - por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana;

IV - por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada;

V - até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos têrmos da lei respectiva.

VI - no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra "c" do art. 65 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar).

VII - nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior.

VIII - pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo.

IX - pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro.

Nas situações acima elencadas, o empregado fica autorizado a não comparecer ao trabalho, não perdendo a remuneração do dia correspondente, a qual, por continuar possuindo a mesma natureza jurídica, fica sujeita à incidência de contribuição previdenciária.

Nesse sentido, é a jurisprudência deste Tribunal:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR MOTIVO DE DOENÇA. INEXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO. FALTAS JUSTIFICADAS. ART. 473 DA CLT. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA.

(...)

2. O benefício das faltas justificadas previsto no art. 473 da CLT apenas possibilita que o empregado se ausente do trabalho em determinadas circunstâncias sem que perca a remuneração correspondente. Assim, se o trabalhador comparece ao serviço nos dias indicados no dispositivo - tais como os 3 dias consecutivos ao casamento - não recebe qualquer valor adicional além da remuneração do período, a qual mantém inalterada a sua natureza, não havendo que se cogitar do pagamento de qualquer parcela indenizatória e, portanto, da não incidência de contribuição previdenciária.

(...)

(TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2007.71.07.005843-9/RS, Segunda Turma, Rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, D.E. 02-04-2009).

No tocante à remuneração paga por faltas abonadas por atestado médico, assim dispõe o Decreto n.º 27.048, de 1949, que aprovou o regulamento da Lei n.º 605, de 1949:

Art 11. Perderá a remuneração do dia de repouso o trabalhador que, sem motivo justificado ou em virtude de punição disciplinar, não tiver trabalhado durante tôda a semana, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho.

(...)

Art 12. Constituem motivos justificados:

(...)

f) a doença do empregado devidamente comprovada, até 15 dias, caso em que a remuneração corresponderá a dois terços da fixada no art. 10.

§ 1º A doença será comprovada mediante atestado passado por médico da empresa ou por ela designado e pago.

(...)

Como se vê, as faltas abonadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição.

Assim, incide contribuição previdenciária sobre a remuneração correspondente às ausências permitidas, bem como sobre o valor recebido pelo empregado referente aos dias de faltas justificadas, por motivo de doença.

Licença-paternidade e salário-maternidade

O salário-maternidade e a licença-paternidade possuem a mesma natureza jurídica do salário, conforme se depreende do art. 7º da Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

Com efeito, embora dispensado do trabalho, o trabalhador (pai e mãe) durante a licença continua a receber o salário.

Portanto, considerando a natureza salarial dos valores pagos a esse título, tem-se por legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial repetitivo nº 1.230.957/RS (Temas 739 e 740), de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

(...)

1.3 Salário maternidade.

O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.

1.4 Salário paternidade.

O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT).

Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).

(...)

(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).

Portanto, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

Adicional de transferência (§3º do art. 469 da CLT)

A orientação atual do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de reconhecer o caráter salarial ao adicional de transferência de 25% previsto no §3º do art. 469 da CLT, conforme demonstra julgado assim sintetizado:

TRIBUTÁRIO. MULTA DO FGTS, SUBSTITUTIVA DA INDENIZAÇÃO PREVISTA NO ART. 477 DA CLT, PAGA EM DECORRÊNCIA DA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA DE QUE TRATA O ART. 469, § 3º, DA CLT. NATUREZA SALARIAL. RENDIMENTO TRIBUTÁVEL.

(...)

3. Quanto ao adicional de transferência de que trata o art. 469, § 3º, da CLT, não se desconhece que esta Turma já adotou o entendimento de que o referido adicional teria natureza indenizatória e, por essa razão, sobre ele não incidiria imposto de renda. No entanto, da leitura do § 3º do art. 463 da CLT, extrai-se que a transferência do empregado é um direito do empregador, e do exercício regular desse direito decorre para o empregado transferido, em contrapartida, o direito de receber o correspondente adicional de transferência. O adicional de transferência possui natureza salarial, e na sua base de cálculo devem ser computadas todas as verbas de idêntica natureza, consoante a firme jurisprudência do TST. Dada a natureza reconhecidamente salarial do adicional de transferência, sobre ele deve incidir imposto de renda.

(...)

(REsp 1217238/MG, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, por unanimidade, julgamento em 07-12-2010)

Assim, é devida a contribuição previdenciária patronal sobre o adicional de transferência, mantida a sentença quanto ao ponto.

Auxílio-alimentação

O Superior Tribunal de Justiça entende que incide contribuição previdenciária sobre o vale-alimentação quando pago em pecúnia. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS. REEXAME. SÚMULA N. 7 DO STJ. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. HABITUALIDADE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA.

(...)

3. O STJ também pacificou seu entendimento em relação ao auxílio-alimentação, que, pago in natura, não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, esteja ou não a empresa inscrita no PAT. Ao revés, pago habitualmente e em pecúnia, há a incidência da referida exação. Precedentes. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (STJ, REsp 1196748/RJ, Segunda Turma, Relator Min. Mauro Campbell Marques, DJE 28/09/2010) (grifei)

No ponto, então, é de ser mantida a sentença.

Adicional de quebra de caixa

Assim preceitua o art. 457, §1º e 458 da Consolidação das Leis do Trabalho:

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)

§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)

[...]

Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

Como se vê, a verba referente ao adicional de quebra de caixa possui natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.

Na fundamentação do voto proferido no julgamento da APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003789-03.2011.404.7205, julg. em 26-06-2012, foi elucidada a questão sobre a referida verba nos seguintes termos:

Acerca do assunto, segundo o magistério de Ivan Kertzman: "Adicional de quebra de caixa são valores pagos mensalmente a empregados responsáveis pela administração do caixa das empresas que atuam na área comercial, a exemplo dos supermercados e das lojas de material de construção. Este adicional tem natureza tipicamente salarial, devendo, assim, sobre ele incidir contribuição previdenciária." (Kertzman, Ivan Mascarenhas: Curso Prático de Direito Previdenciário, 3º Ed. Salvador: JusPodivm, 2007).

Esse mesmo entendimento vem sendo adotado por esta Turma, como se pode ver, a título de exemplo, os julgados assim sintetizados:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. QUEBRA-DE-CAIXA. A verba paga pelo empregador a título de quebra-de-caixa possui natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003919-05.2011.404.7104, 2a. Turma, POR UNANIMIDADE, EM 06/09/2012)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. HORAS-EXTRAS. QUEBRA DE CAIXA. AVISO PRÉVIO. COMPENSAÇÃO. TAXA SELIC. 1. Em relação ao terço constitucional de férias, o tratamento jurídico é diferente no regime jurídico único e no RGPS, pois neste sistema ele é considerado para definição do valor da renda mensal dos benefícios previdenciários, na forma do art. 29, § 3°, da Lei n° 8.213/91, combinadamente com o § 4° do art. 214 do Decreto 3.048/99, incidindo, pois, a contribuição previdenciária. 2. No caso vertente, há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de horas extras e quebra de caixa. 3. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado. 4. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN. 5. Aplica-se a Taxa SELIC sobre o indébito tributário, a partir do mês de janeiro de 1996 (precedentes do STJ). Tratando-se de indexador misto, abrange a recomposição do valor da moeda e a incidência dos juros. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003789-03.2011.404.7205, 2a. Turma, POR UNANIMIDADE, EM 29/06/2012)

Assim, é devida a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de quebra de caixa, devendo ser mantida a sentença no ponto.

Abono assiduidade

A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade convertido em pecúnia, pois a verba constitui premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho. Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO-ASSIDUIDADE. FOLGAS NÃO GOZADAS. NÃO-INCIDÊNCIA. PRAZO DE RECOLHIMENTO. MÊS SEGUINTE AO EFETIVAMENTE TRABALHADO. FATO GERADOR. RELAÇÃO LABORAL.

1. Não incide Contribuição Previdenciária sobre abono-assiduidade, folgas não gozadas e prêmio pecúnia por dispensa incentivada, dada a natureza indenizatória dessas verbas. Precedentes do STJ.

2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que as Contribuições Previdenciárias incidentes sobre remuneração dos empregados, em razão dos serviços prestados, devem ser recolhidas pelas empresas no mês seguinte ao efetivamente trabalhado, e não no mês subseqüente ao pagamento.

3. Recursos Especiais não providos.

(REsp 712185 / RS, Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 08/09/2009)

TRIBUTÁRIO. INSS. ABONO-ASSIDUIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA.

1. O abono-assiduidade convertido em pecúnia possui natureza indenizatória, não incidindo a Contribuição Previdenciária.

2. Recurso especial improvido.

(REsp 476.196/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJ 01/02/2006)

Assim, por deter evidente natureza indenizatória, resta excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária o abono assiduidade convertido em pecúnia.

Cabe, pois, quanto ao ponto, manter a decisão.

Vale-transporte

Não incide contribuição previdenciária sobre o vale-transporte, ainda que pago em dinheiro, conforme decidiu o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 478410/SP (Relator Min. Eros Grau, julgamento em 10-03-2010).

Tal decisão restou assim ementada:

RECURSO EXTRORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NORMATIVA. 1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício. 2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional. 3. A funcionalidade do conceito de moeda revela-se em sua utilização no plano das relações jurídicas. O instrumento monetário válido é padrão de valor, enquanto instrumento de pagamento sendo dotado de poder liberatório: sua entrega ao credor libera o devedor. Poder liberatório é qualidade, da moeda enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta exclusivamente no plano jurídico: somente ela permite essa liberação indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange a débitos de caráter patrimonial. 4. A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções decorre da circunstância de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do curso forçado. 5. A exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso legal, que respeita ao instrumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso forçado, dado que este atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua instituição [do curso forçado] importa apenas em que não possa ser exigida do poder emissor sua conversão em outro valor. 6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vales-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa. Recurso Extraordinário a que se dá provimento.

( Tribunal Pleno, DJe-086, DIVULG 13-05-2010 PUBLIC 14-05-2010)

Contribuições ao SAT/RAT e destinadas a terceiros

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

Contribuição previdenciária dos trabalhadores

Não é correto entender que, por estar o empregador imune à contribuição previdenciária patronal sobre verbas reconhecidas como indenizatórias, está automaticamente liberado da obrigação de descontar e recolher a contribuição previdenciária do trabalhador, nos termos das alínea "a" e "b" do inciso I do art. 30 da Lei nº 8.212, de 1991.

É que, se não for feita a retenção e o recolhimento da contribuição previdenciária do trabalhador, o seu salário-de-contribuição e, consequentemente, o seu salário-de-benefício restarão reduzidos, com sérios prejuízos do ponto de vista previdenciário. Em especial, não poderá o trabalhador contar o tempo de contribuição referente ao aviso prévio indenizado, por falta de contribuição.

Ora, uma decisão judicial não pode prejudicar direitos de terceiro, sem que este seja chamado a defender-se. Inviável, pois, observados os limites subjetivos da presente lide, reconhecer que a parte impetrante está desobrigada de descontar e recolher as contribuições previdenciárias devidas pelos trabalhadores que lhe prestam serviços.

Quanto ao ponto, é de se dar provimento à remessa oficial.

Direito de compensação dos valores pagos indevidamente pelo contribuinte

Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos (a título de contribução previdenciária patronal, contribuições ao SAT/RAT e destinadas a terceiros) somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26-A da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

É de ser observado que o direito de compensação abrange os valores destinados a terceiros, tendo em vista o reconhecimento da ilegalidade do art. 59 da Instrução Normativa RFB nº 1.300 pelo STJ (AgInt no REsp 1.547.436/RS, Rel. Min. Og Fernandes), o que inclusive é objeto da Nota PGFN/CRJ nº1245/2016.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa necessária.

Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001321102v15 e do código CRC 5a3ccd91.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RÔMULO PIZZOLATTI
Data e Hora: 25/9/2019, às 14:4:9

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 05:34:11.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5000870-66.2019.4.04.7203/SC

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

APELANTE: SUPERMERCADO CENTRAL ITA LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: GIAN CARLO POSSAN (OAB SC012812)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INTERESSE DE AGIR. SALÁRIO FAMÍLIA. FÉRIAS GOZADAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. ABONO ASSIDUIDADE PAGO EM PECÚNIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. LICENÇA PATERNIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE, INSALUBRIDADE, NOTURNO E DE HORAS EXTRAS. VALE-TRANSPORTE EM PECÚNIA. Décimo-terceiro salário. Adicional de transferência (§3º do art. 469 da CLT). adicional de quebra de caixa. ausências permitidas e abono de faltas por atestado médico. aviso-prévio indenizado. décimo-terceiro salário. Auxílio-alimentação pago em pecúnia. trabalho em feriados, intervalos intrajornada e domingos.

1. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, aviso-prévio indenizado, terço constitucional de férias gozadas, abono assiduidade e vale-transporte em dinheiro.

2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas, décimo-terceiro salário, adicional de transferência (§3º do art. 469 da CLT), adicional de quebra de caixa, salário-maternidade, licença-paternidade, auxílio-alimentação pago em pecúnia, ausências permitidas e abono de faltas por atestado médico e adicionais de periculosidade, insalubridade, noturno e de horas extras e pagamento pelo trabalho em feriados, intervalos intrajornada e domingos.

3. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e às destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 24 de setembro de 2019.

Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001321103v5 e do código CRC 05d35a11.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RÔMULO PIZZOLATTI
Data e Hora: 25/9/2019, às 14:4:9

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 05:34:11.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 24/09/2019

Apelação/Remessa Necessária Nº 5000870-66.2019.4.04.7203/SC

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO

APELANTE: SUPERMERCADO CENTRAL ITA LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: GIAN CARLO POSSAN (OAB SC012812)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Juíza Federal JACQUELINE MICHELS BILHALVA

Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 05:34:11.