MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. FÉRIAS USUFRUÍDAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Brascon Comércio de Confecções Ltda. contra o Delegado da Receita Federal em Pelotas/RS, no qual se pretende o reconhecimento de que a contribuição previdenciária não incide sobre os valores pagos a seus empregados a título de gratificação por participação nos lucros, férias, vale-alimentação, auxílio-creche, auxílio-babá, auxílio-escolar, auxílio-condução, convênio-saúde, adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, abono assiduidade, folgas não gozadas e auxílio quebra de caixa.

Ao final (evento 23, SENT1), o mandado de segurança foi parcialmente concedido, nos seguintes termos:

Apelaram as partes. Em suas razões recursais (evento 27, APELAÇÃO1), a União sustenta que (a) restou caracterizada a impetração contra lei em tese, sendo incabível o mandado de segurança; (b) é de ser reconhecida a decadência do direito à impetração do mandamus, pois transcorridos mais de 120 dias a contar da entrada em vigor do Decreto 6.727, de 2009; (c) há ilegitimidade passiva, uma vez que o ato supostamente coator (Decreto n.º 6.727, de 13 de janeiro de 2009) foi expedido pelo Presidente da República; (d) é cabível a cobrança de contribuição previdenciária sobre as rubricas mencionadas na exordial; (e) não pode ser autorizada a compensação tributária antes do trânsito em julgado da presente demanda.

A impetrante, por sua vez, sustenta que não incide contribuição previdenciária sobre gratificação por participação nos lucros, férias gozadas, adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, vale-alimentação e auxílio-quebra de caixa (evento 34, APELAÇÃO1).

Com resposta de ambas as partes, vieram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal se manifestou pelo parcial provimento da apelação da impetrante e pelo desprovimento da apelação da União e da remessa oficial.

É o relatório.

As apelações devem ser admitidas, por serem recursos próprios, formalmente regulares e tempestivos.

Também é de ser admitida a remessa oficial, por se tratar de sentença concessiva (em parte) de mandado de segurança (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016, de 2009).

É de ser rejeitada a alegação da União de que se trata de mandado de segurança impetrado contra lei em tese.

No caso concreto, a impetrante utiliza-se da via do mandamus para postular a declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre determinadas rubricas.

Desta forma, não se está discutindo lei em tese, mas sim a efetiva aplicação da lei em concreto que causa um prejuízo real ao contribuinte.

O ato coator apontado pela impetrante é a cobrança de contribuição previdenciária, de atribuição do Delegado da Receita Federal de Pelotas/RS, sendo esse, portanto, a autoridade coatora.

Em se tratando de discussão acerca da exigibilidade de contribuição previdenciária, cujo pagamento é efetuado mensalmente, o prazo para a impetração de mandado de segurança se renova periodicamente, não havendo que se falar em decadência do direito de impetração.

Falta de interesse de agir

Preceitua o art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212, de 1991:

Como se vê, os valores pagos a título de participação nos lucros e auxílio-educação não integram o salário-de-contribuição, por expressa previsão legal, não sofrendo, assim, a incidência de contribuição previdenciária, pelo que não há interesse processual da impetrante. Impõe-se, pois, dar provimento à remessa oficial no ponto.

Em se tratando de ação que objetiva a compensação de quantias pagas indevidamente a título de tributo, ajuizada depois de 09-06-2005, ou seja, após a vacatio legis da Lei Complementar nº 118, de 09-02-2005, que alterou o art. 168 do Código Tributário Nacional (CTN), o prazo prescricional aplicável é de cinco (5) anos, conforme orientação prevalecente neste tribunal, de conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE nº 566.621/RS, rel. Min. Ellen Gracie - repercussão geral, julgamento concluído pelo Pleno em 04-08-2011, ementa publicada no DJe de 11-10-2011).

Considerando que o presente mandamus foi impetrado em 11-09-2014, impõe-se o reconhecimento da prescrição das parcelas recolhidas antes de 11-09-2009.

O art. 7º, XVII, da Constituição Federal evidencia o caráter salarial do valor recebido a título de férias gozadas:

Portanto, não há como ser negada a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

Assim preceitua o art. 7º da Constituição Federal:

Como se vê, as verbas referentes aos adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno, possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Com efeito, tais rubricas têm natureza remuneratória, como se pode ver nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:

Assim, não merece reparos a sentença quanto ao ponto.

Assim preceitua o art. 457, §1º e 458 da Consolidação das Leis do Trabalho:

Como se vê, a verba referente ao adicional de quebra de caixa possui natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.

Na fundamentação do voto proferido no julgamento da APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003789-03.2011.404.7205, julg. em 26-06-2012, foi elucidada a questão sobre a referida verba nos seguintes termos:

Esse mesmo entendimento vem sendo adotado por esta Turma, como se pode ver, a título de exemplo, os julgados assim sintetizados:

Assim, é devida a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de quebra de caixa, devendo ser mantida a sentença no ponto.

É descabida a cobrança de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de convênio-saúde, conforme já decidiu este tribunal:

Os valores percebidos a título de auxílio-creche/babá possuem natureza indenizatória (ressarcem o empregado dos valores dispendidos com o pagamento de creche ou babá), não integrando o salário-de-contribuição, conforme enunciado da Súmula 310 do Superior Tribunal de Justiça:

Nesse sentido, o seguinte aresto:

Assim, não incide contribuição previdenciária sobre as verbas denominadas "auxílio-creche" e "auxílio-babá".

Não incide contribuição previdenciária sobre o vale-transporte, ainda que pago em dinheiro, conforme decidiu o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 478410/SP (Relator Min. Eros Grau, julgamento em 10-03-2010).

Tal decisão restou assim ementada:

Irretocável, portanto, a decisão do juízo a quo no ponto.

O parágrafo 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991, estabelece que não integra o salário-de-contribuição "a parcela in natura recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei n° 6.321, de 14 de abril de 1976".

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido de que o fato de o empregador estar ou não inscrito no PAT - Programa de Alimentação ao Trabalhador, é irrelevante:

Por outro lado, é entendimento do Superior Tribunal de Justiça que incide contribuição previdenciária sobre o vale-alimentação quando pago em pecúnia. Confira-se:

Assim, infere-se que deve ser afastada a incidência da contribuição previdenciária apenas do auxílio-alimentação in natura, integrando o salário-de-contribuição quando for pago em pecúnia. Nesse sentido, o seguinte julgado:

Assim, é de ser provida a apelação da impetrante no ponto.

A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade convertido em pecúnia, pois a verba constitui premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho, e sobre folgas não gozadas. Nesse sentido:

Assim, dada a natureza indenizatória das referidas verbas, restam excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária.

A impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/06/2015, na seqüência 228, disponibilizada no DE de 28/05/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.