MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FÉRIAS GOZADAS. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. HORAS EXTRAS. ADICIONAIS NOTURNO, DE INS...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5005050-93.2017.4.04.7107/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

APELANTE: BIGFER INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FERRAGENS LTDA. - FILIAL 03 (IMPETRANTE)

ADVOGADO: Felipe Luciano Perottoni

ADVOGADO: Camila Andressa Sartori

APELANTE: BIGFER INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FERRAGENS LTDA. (IMPETRANTE)

ADVOGADO: Felipe Luciano Perottoni

ADVOGADO: Camila Andressa Sartori

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELANTE: BIGFER INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FERRAGENS LTDA. - FILIAL 04 (IMPETRANTE)

ADVOGADO: Felipe Luciano Perottoni

ADVOGADO: Camila Andressa Sartori

APELANTE: BIGFER-INDUSTRIA E COMERCIO DE FERRAGENS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: Felipe Luciano Perottoni

ADVOGADO: Camila Andressa Sartori

APELANTE: BIGFER-INDUSTRIA E COMERCIO DE FERRAGENS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: Felipe Luciano Perottoni

ADVOGADO: Camila Andressa Sartori

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATÓRIO

Bigfer Indústria e Comércio de Ferragens Ltda. (matriz e filiais) impetraram mandado de segurança contra o Delegado da Receita Federal em Caxias do Sul/RS objetivando o reconhecimento da inexigibilidade de contribuição previdenciária (quota patronal, SAT/RAT e a destinada a terceiros) incidentes sobre os valores pagos a seus empregados a título de férias gozadas, terço constitucional de férias, salário-maternidade, décimo-terceiro salário, adicionais de horas extras, noturno, insalubridade e periculosidade. Por fim, pediu a compensação dos valores indevidamente recolhidos.

Ao final (eventos 30 e 43), a MM. Juíza Federal Adriane Battisti, da 3ª Vara Federal de Caxias do Sul/RS, concedeu em parte o mandamus, reconhecendo a inexigibilidade de contribuições previdenciárias, contribuições ao SAT/RAT e às destinadas a terceiros, sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias, com a compensação dos valores indevidamente pagos.

Apelaram as partes. Em suas razões (evento 56, APELAÇÃO1), a impetrante sustenta que as verbas pagas a título de férias gozadas, salário-maternidade, décimo-terceiro salário, adicionais de horas extras, noturno, insalubridade e periculosidade possuem natureza indenizatória ou não remuneratória, sendo descabida a cobrança de contribuição previdenciária.

A União (evento 58, APELAÇÃO1), por sua vez, assevera ser legítima a cobrança de contribuição previdenciária e destinada a terceiros sobre os quinze dias que antecedem ao auxílio-doença, o salário-maternidade, as férias gozadas, o 13º salário, os adicionais de horas-extras, noturno, de periculosidade e de insalubridade, e o terço constitucional de férias.

Com contrarrazões de ambas as partes, vieram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento das apelações e da remessa necessária.

É o relatório.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Cabe conhecer das apelações, por serem os recursos próprios ao caso, e se apresentarem formalmente regulares e tempestivos, exceto a apelação da União na parte em que pede o reconhecimento da possibilidade de cobrança de contribuição previdenciária sobre os quinze dias que antecedem ao auxílio-doença, o salário-maternidade, as férias gozadas, o 13º salário, os adicionais de horas-extras, noturno, de periculosidade e de insalubridade, na medida em que tais pedidos foram rechaçados pela juíza da causa.

A remessa necessária, por sua vez, também é de ser admitida, por se tratar de sentença concessiva (em parte) de mandado de segurança, nos termos do art. 14, §1º, da Lei 12.016, de 2009.

MÉRITO

Prescrição

No caso dos autos, como a impetrante já limitou o pedido de compensação aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.

Mérito da causa

Terço constitucional de férias

Embora viesse aplicando a tese firmada no julgamento do Tema 20 da repercussão geral (A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998), é certo que o próprio Supremo Tribunal Federal tem deixado de aplicar essa orientação, ao fundamento de que a discussão relativa à incidência de contribuição previdenciária especificamente sobre o terço constitucional de férias foi também afetada para julgamento pela sistemática da repercussão geral. Confira-se:

EMENTA Embargos de declaração em agravo regimental no recurso extraordinário. Matéria com repercussão geral reconhecida após o julgamento da Turma. Procedimento de anular o acórdão embargado e devolver os autos à origem para os fins do art. 1.036 e seguintes do CPC. 1. O Plenário da Corte concluiu, em sessão realizada por meio eletrônico, pela existência da repercussão geral da matéria constitucional remanescente nos autos. O assunto corresponde ao tema 985 da Gestão por temas da Repercussão Geral e concerne à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias usufruídas, objeto do RE nº 1.072.485/PR, Relator o Ministro Edson Fachin 2. Ambas as turmas da Corte decidiram adotar, para os embargos de declaração em que se impugnam acórdãos proferidos em processos com repercussão geral já reconhecida, o procedimento de anular o acórdão embargado e devolver os autos à origem para aplicação da sistemática da repercussão geral. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes.
(RE 1066730 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 30-04-2018 PUBLIC 02-05-2018)

Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. 1. Merece reconsideração a devolução do presente recurso ao Tribunal de origem para a aplicação do Tema 20 da repercussão geral pelos seguintes motivos: 1.1. Em relação a dois capítulos autônomos do recurso extraordinário (incidência da contribuição sobre (I) quinze primeiros dias de auxílio-doença e (II) aviso prévio indenizado), o Tema 20 não se mostra pertinente, pois (a) não cabe recurso para o SUPREMO quanto a tais questões, vez que resolvidas na origem por precedentes de repercussão geral e (b) os Temas 482 e 759 tratam especificamente dessas parcelas. 1.2. Quanto à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, a aplicação do Tema 20 da repercussão geral merece maior reflexão, pois há pronunciamentos recentes desta CORTE em sentidos contraditórios (a favor da incidência = RE 1066730 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 18-12-2017; no sentido do caráter infraconstitucional da questão = ARE 1000407 ED, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Dje de 07/12/2017, RE 960556 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe 21-11-2016). 2. Agravo regimental a que se dá provimento, para que o Relator analise o agravo interposto pela União.
(ARE 1032421 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 14/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 15-02-2018 PUBLIC 16-02-2018)

Ora, enquanto não solucionada a questão pelo Supremo Tribunal Federal (o Tema 985 está pendente de julgamento), é de ser aplicada a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS (Tema 479), segundo o qual A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

Assim, revendo meu entendimento, é de ser reconhecida a inexigibilidade do tributo sobre essa rubrica, impondo-se o não-provimento da apelação e da remessa necessária.

Adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e de horas extras

Assim preceitua o art. 7º da Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

[...]

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º)

[...]

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Como se vê, as verbas referentes aos adicionais de horas extras, noturno, de periculosidade e insalubridade, possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Com efeito, tais rubricas têm natureza remuneratória, conforme ficou definido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESp nº 1.358.281/SP, pela sistemática dos recursos repetitivos (Temas 687, 688 e 689), assim sintetizado:

TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E HORAS EXTRAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA

(...)

ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, HORAS EXTRAS: INCIDÊNCIA 4. Os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária (AgRg no REsp 1.222.246/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/12/2012; AgRg no AREsp 69.958/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 20/6/2012; REsp 1.149.071/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/9/2010; Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 9/4/2013; REsp 1.098.102/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/6/2009; AgRg no Ag 1.330.045/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25/11/2010; AgRg no REsp 1.290.401/RS; REsp 486.697/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 17/12/2004, p. 420; AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/11/2009).

(...)

(REsp 1358281/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/04/2014, DJe 05/12/2014)

Assim, não merece reparos a sentença quanto ao ponto.

Férias usufruídas

O art. 7º, XVII, da Constituição Federal evidencia o caráter salarial do valor recebido a título de férias gozadas:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

Portanto, não há como ser negada a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

Salário-maternidade

O salário-maternidade possui a mesma natureza jurídica do salário, conforme se depreende do art. 7º da Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

Com efeito, embora dispensado do trabalho, o trabalhador (mãe) durante a licença continua a receber o salário.

Portanto, considerando a natureza salarial dos valores pagos a esse título, tem-se por legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre tais verbas.

Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial repetitivo nº 1.230.957/RS (Temas 739 e 740), de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

(...)

1.3 Salário maternidade.

O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.

(...)

(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).

Portanto, configurada a natureza salarial da referida verba, forçoso concluir que sobre ela incide a exação em comento.

Décimo-terceiro salário

Encontra-se pacificado o entendimento de que o décimo-terceiro salário possui natureza remuneratória, tendo a questão sido sumulada pelo Supremo Tribunal Federal:

Súmula nº 207 - As gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário.

Fica mantida, portanto, a sentença, no ponto.

Contribuições ao SAT/RAT e destinadas a terceiros

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

Direito de compensação dos valores pagos indevidamente pelo contribuinte

Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por conhecer em parte da apelação da União e, nessa extensão, negar-lhe provimento, e negar provimento à apelação da impetrante e à remessa necessária.

Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000521792v9 e do código CRC 87e25bfe.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RÔMULO PIZZOLATTI
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5005050-93.2017.4.04.7107/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELANTE: BIGFER INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FERRAGENS LTDA. - FILIAL 04 (IMPETRANTE)

ADVOGADO: Felipe Luciano Perottoni

ADVOGADO: Camila Andressa Sartori

APELANTE: BIGFER-INDUSTRIA E COMERCIO DE FERRAGENS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: Felipe Luciano Perottoni

ADVOGADO: Camila Andressa Sartori

APELANTE: BIGFER-INDUSTRIA E COMERCIO DE FERRAGENS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: Felipe Luciano Perottoni

ADVOGADO: Camila Andressa Sartori

APELANTE: BIGFER INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FERRAGENS LTDA. - FILIAL 03 (IMPETRANTE)

ADVOGADO: Felipe Luciano Perottoni

ADVOGADO: Camila Andressa Sartori

APELANTE: BIGFER INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FERRAGENS LTDA. (IMPETRANTE)

ADVOGADO: Felipe Luciano Perottoni

ADVOGADO: Camila Andressa Sartori

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FÉRIAS GOZADAS. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. HORAS EXTRAS. ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.

1. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título férias gozadas; décimo-terceiro salário; salário-maternidade; férias gozadas; horas extras; e adicionais de periculosidade, de insalubridade e noturno.

2. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento do terço constitucional de férias gozadas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu conhecer em parte da apelação da União e, nessa extensão, negar-lhe provimento, e negar provimento à apelação da impetrante e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 07 de agosto de 2018.

Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000521793v4 e do código CRC 4e6441d9.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/08/2018

Apelação/Remessa Necessária Nº 5005050-93.2017.4.04.7107/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

PROCURADOR(A): MARCELO VEIGA BECKHAUSEN

APELANTE: BIGFER INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FERRAGENS LTDA. - FILIAL 03 (IMPETRANTE)

ADVOGADO: Felipe Luciano Perottoni

ADVOGADO: Camila Andressa Sartori

APELANTE: BIGFER INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FERRAGENS LTDA. (IMPETRANTE)

ADVOGADO: Felipe Luciano Perottoni

ADVOGADO: Camila Andressa Sartori

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELANTE: BIGFER INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FERRAGENS LTDA. - FILIAL 04 (IMPETRANTE)

ADVOGADO: Felipe Luciano Perottoni

ADVOGADO: Camila Andressa Sartori

APELANTE: BIGFER-INDUSTRIA E COMERCIO DE FERRAGENS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: Felipe Luciano Perottoni

ADVOGADO: Camila Andressa Sartori

APELANTE: BIGFER-INDUSTRIA E COMERCIO DE FERRAGENS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: Felipe Luciano Perottoni

ADVOGADO: Camila Andressa Sartori

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:36:36.