Apelação/Remessa Necessária Nº 5000539-03.2018.4.04.7015/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
APELADO: LOURDES MARCELO DE CAMPOS (IMPETRANTE)
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança em que a impetrante pretende a "procedência do pedido (...) para que efetue o imediato restabelecimento do benefício cessado indevidamente (benefício nº 611.496.916-6), com o pagamento desde a cessação, e se abstenha de proceder a cessação do mesmo até a realização de nova perícia médica, assim como, providencie a realização da perícia médica em prazo urgente, observando os prazos legais, para fins de instruir o pedido de Auxílio Doença".
A impetrante alega que foi beneficiária de auxílio-doença de 11.08.2015 a 22.12.2017, e que, após pleitear a prorrogação do benefício em 22.09.2017, foi agendado novo exame médico para 16.01.2018, às 7h00min, a fim aferir-se a continuação da incapacidade.
Na data mencionada, compareceu à agência da Previdência Social, mas foi informada de que não constava qualquer agendamento de perícia a que devesse se submeter, obrigando-se a efetuar novo requerimento administrativo, que somente restou agendado para a data de 27.04.2018.
Sobreveio sentença, em 13.04.2018, que julgou nos seguintes termos (ev. 19):
Ante o exposto, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, confirmo a decisão liminar e concedo a segurança para o fim de DETERMINAR à autoridade coatora que restabeleça, de imediato, o benefício de auxílio-doença da parte impetrante (NB 611.496.916-6) desde a DCB (22/12/2017) até a realização de perícia médica oficial que constate sua capacidade para o trabalho, salvo a ocorrência de motivo diverso do tratado no presente mandado de segurança ou a comprovação de que já houve a realização de perícia, ou ainda que, devidamente agendada e comunicada, não houve comparecimento da segurada/impetrante.
Apela o INSS alegando, em síntese, que, o impetrante teve ciência da cessação fixada para 22.12.2017 e que, caso tivesse interesse na prorrogação do benefício, deveria ter solicitados nos termos da regulação vigente.
Com contrarrazões e diante da remessa oficial, vieram os autos a esta Corte.
O Ministério Público Federal deixou de se manifestar, por entender que o interesse discutido na causa prescinde da sua intervenção (ev. 4).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
Inicialmente, cumpre o registro de que a sentença recorrida foi publicada em data posterior a 18.3.2016, quando passou a vigorar o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16.3.2015).
Remessa Ex Officio
Tratando-se de mandado de segurança, a remessa oficial é devida quando concedida a ordem, ainda que parcialmente, nos termos do artigo 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009. Assim, no caso em tela, há fundamento para o recurso de ofício.
Mérito
O mandado de segurança é o remédio cabível para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça, segundo o art. 1º da Lei nº 12.016/09.
O direito líquido e certo a ser amparado por meio de mandado de segurança é aquele que se apresenta manifesto na sua existência, insuscetível de controvérsia.
Evidenciando-se a desnecessidade da construção de nova fundamentação jurídica, destinada à confirmação da bem lançada sentença, transcrevo e adoto como razões de decidir os seus fundamentos, verbis:
(...)
Controverte-se sobre o dever de restabelecimento do benefício de auxílio-doença (NB 611.496.916-6) que vinha percebendo a impetrante desde 11/08/2015 (DIB). A cessação ocorreu em 22/12/2017, devido à famigerada "alta programada", sendo que o deferimento de seu pedido de prorrogação formulado em 22/09/2017 (ev. 1 - OUT 11) teria durado apenas 30 (trinta) dias - de 23/11/2017 a 22/12/2017.
Sabe-se que o ato adminitrativo regulamentar (como v.g. as instruções normativas) não pode suprimir direitos dos segurados em contrariedade às leis, quer se encare a problemática sob a perspectiva da divisão de funções estatais, que induziria à conclusão de usurpação de competências, ou, sob a clássica hierarquia das normas.
Portanto, o mero fato de a cessação do benefício ter observado o disposto na Instrução Normativa nº. 90, de 17 de novembro de 2017, não elide o interesse de agir da impetrante, sendo necessária e exigível do INSS a dialeticidade típica do contraditório.
De todo modo, uma simples conferência da norma estatuidora do procedimento a ser seguido pelos servidores autárquicos já revela a flagrante irregularidade na cessação do benefício sub judice. Isto porque o art. 304, § 2°, I, da Instrução Normativa INSS/PRES n°. 77/2015, dispõe que:
Art. 304. O INSS poderá estabelecer, mediante avaliação médico-pericial, o prazo suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho do segurado.
§ 2º Caso o prazo fixado para a recuperação da capacidade para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual se revele insuficiente, o segurado poderá:
I - nos quinze dias que antecederem a DCB, solicitar a realização de nova perícia médica por meio de pedido de prorrogação - PP;
E a Instrução Normativa n°. 90/2017 é clara em estabelecer que: "§ 1º - Após a segunda solicitação de prorrogação do caso elencado no inciso II do caput, obrigatoriamente será agendado o exame médico pericial".
Como se colhe da carta de concessão (ev. 1 - OUT 10), o auxílio-doença foi inicialmente deferido à impetrante até a data de 17/06/2016, sendo certo que, para durar até 22/09/2017, fora objeto de prorrogação anterior a esta última requerida. Logo, tratando-se de segundo pedido de prorrogação, vedava-se à autarquia a sua dilação automática por 30 (trinta dias), sem agendamento da avaliação médico-pericial e com fixação de Data de Cessão Administrativa (DCA), e exigia-se dela o agendamento do exame médico-pericial, cuja avaliação negativa poderia constituir, esta sim, o termo ad quem da prestação previdenciária.
Agindo em contrariedade à própria norma regulamentar, viciou a autoridade coatora o ato de sua competência. Só por isso o restabelecimento seria devido.
Mas, além disso, cabe destacar o entendimento firme do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a "alta programada" não é capaz de promover o cancelamento automático do benefício previdenciário percebido pelo segurado incapacitado para o trabalho, a quem se asseguram duas garantias essenciais: i) o processo administrativo prévio, em caso de desídia sua em pedir a prorrogação que necessita, e ii) o exame médico-pericial conclusivo pelo afastamento de sua incapacidade laborativa. Cite-se:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXILIO-DOENÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CESSAÇÃO POR ALTA PROGRAMADA. OFENSA AO ART. 62 DA LEI 8.213/91. IMPRESCINDIBILIDADE DA PERÍCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ALEGAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA. [...]
VI - Nos termos da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, é incompatível com a lei previdenciária a adoção do procedimento da "alta programada", tendo em vista que fere direito subjetivo do segurado de ver sua capacidade laborativa aferida através do meio idôneo a tal fim, que é a perícia médica. VII - é incabível que o INSS preveja com antecedência, por meio de mero prognóstico, que em determinada data o segurado esteja apto ao retorno ao trabalho, sem avaliar efetivamente o estado de saúde em que se encontra, tendo em vista que tal prognóstico pode não corresponder à evolução da doença. Assim, não se pode proceder ao cancelamento automático do benefício previdenciário, ainda que diante de desídia do segurado em proceder à nova perícia perante o INSS, sem que haja prévio procedimento administrativo, sob pena de ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório.
VIII - Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp 1599979/MT, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018 - destaquei)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO POR ALTA PROGRAMADA. IMPOSSIBILIDADE.
1. O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que não é possível o cancelamento automático do benefício previdenciário através do mecanismo da alta programada, sem que haja o prévio procedimento administrativo, ainda que diante da desídia do segurado em proceder à nova perícia perante o INSS.
2. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1546769/MT, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 03/10/2017 - destaquei)
Forma-se paulatinamente, em verdade, o entendimento jurisprudencial no sentido de que o procedimento da "alta programada" não encontra sequer respaldo legal, em que pese o disposto nos arts. 60, §§ 8° e 9°, da Lei n°. 8.213/91, 75-A e 78, §§ 1° e 2°, do Decreto n°. 3.048/99, e, 1° do Decreto n°. 8.691/2016. Leia-se:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. CANCELAMENTO AUTOMÁTICO DO BENEFÍCIO À MÍNGUA DE NOVA PERÍCIA MÉDICA. IMPOSSIBILIDADE.
1. O procedimento conhecido por "alta programada", em que a autarquia previdenciária, ao conceder benefício de auxílio-doença, fixa previamente o prazo para o retorno do segurado à atividade laborativa, à míngua de nova perícia, não encontra respaldo na legislação federal.
2. Em atenção ao art. 62 da Lei n. 8.213/91, faz-se imprescindível que, no caso concreto, o INSS promova nova perícia médica, em ordem a que o segurado retorne às atividades habituais apenas quando efetivamente constatada a restauração de sua capacidade laborativa.
3. No que regulamentou a "alta programada", o art. 78 do Decreto 3.048/99, à época dos fatos (ano de 2007), desbordou da diretriz traçada no art. 62 da Lei n. 8.213/91.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 997.248/BA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 12/03/2018 - grifei e destaquei)
A melhor exegese, de fato, parece orientar-se neste sentido, pois a regra do art. 62, caput e parágrafo único, da Lei n°. 8.213/91, disciplina expressamente que o benefício de auxílio-doença será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez.
Em idêntico sentido, a norma regulamentadora do art. 79 do Decreto n°. 3.048/99 ("O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para exercício de outra atividade, não cessando o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez").
Realmente, a experiência empírica demonstra, e a jurisprudência o reconhece, que as conclusões médicas não podem afigurar-se exercícios de futurologia ou meras previsões de recuperação da capacidade de trabalho, de modo a autorizar a prefixação de uma data para cessação da incapacidade laborativa do segurado.
O fato [término do infortúnio] é de interesse social e plenamente aferível, devendo ser reconhecido pelo médico da autarquia ou a ela conveniado, sob pena de desequilibrar-se o ônus probatório no processo administrativo, em violação às regras dos arts. 2°, X, 29 e 41, da Lei n°. 9.784/1999, mediante a imposição de prova antecedente de fato futuro ou, às avessas, do equívoco das conclusões do expert em seu juízo de probabilidade.
Não é esta, por certo, a lógica da interpretação sistêmica!
Destaque-se, por oportuno, julgado desse E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região em que se analisou justamente hipótese de cessação antecipada do benefício por incapacidade de uma seguradora acometida da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (SIDA), a qual, mesmo havendo se submetido à perícia médico-autárquica, frustrou-se com o estabelecimento de sua "alta programada", em contrariedade ao seu(s) laudo(s) particular(es) e ao estigma social que enfrenta. Colha-se:
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. restabelecimento de auxílio-doença. alta programada. observância de perícia prévia. portadora de aids. 1. O cancelamento do benefício de auxílio-doença em razão do instituto da alta médica programada sem realização de perícia causa prejuízos à subsistência do segurado, que depende do benefício previdenciário para sua manutenção. Em casos tais, demonstrado que não houve possibilidade de pedido de prorrogação, deve ser deferida a segurança para manter o benefício ao segurado até, ao menos, a realização de exame pericial que venha a comprovar eventual retorno da aptidão laboral. 2. In casu, não foi constatada a existência de ilegalidade no ato administrativo que cessou o auxílio-doença da impetrante, porém foi reconhecido o seu direito ao restabelecimento do benefício.
(TRF4 5004478-93.2015.4.04.7209, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 14/11/2017 - grifei e destaquei)
O conteúdo do acórdão apenas evidencia a necessidade de que a perícia autárquica ou judicial seja contemporânea à data da cessação, proibido que é o estabelecimento de recuperação da capacidade laborativa em juízos de probabilidade.
No mais, esse E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região segue posicionamento harmônico ao do Superior Tribunal de Justiça. Vide: TRF4 5004039-55.2015.4.04.7121, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 01/03/2018.
Por isso, havendo sido feito pedido de prorrogação do auxílio-doença da impetrante em 22/09/2017, e, agendado o exame médico-pericial só para 16/01/2018 (posteriormente reagendado para 27/04/2018), entendo que a cessação do benefício aos 22/12/2017 é ilegal, merecendo provimento o mandamus.
Inobstante o contido nas Súmulas n°. 269 e 271 do STF, e, no art. 14, § 4°, da Lei n°. 12.016/09, tratando-se de ação de restabelecimento de benefício por incapacidade, cuja revisão do ato administrativo gera efeitos ex tunc, tenho para mim que, em casos excepcionais, como é o que está posto em mesa, tais súmulas devem ser flexibilizadas, prestigiando-se o princípios da celeridade e economia processual, a fim de evitar-se a propositura de nova ação para cobrar poucas parcelas anteriores ao ajuizamento do mandamus. Por todos:
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA. EFEITOS FINANCEIROS. EX TUNC. 1. Verificando-se erro da autarquia previdenciária, que em 17/08/2010, concedeu auxílio-doença constatando a incapacidade laborativa do impetrante desde 22/04/2009, mas indeferindo o benefício em 31/03/2010 sob o argumento de não 'ter cumprido o tempo de carência exigido antes da incapacidade', ainda que reconhecendo sua inaptidão laboral, deverá aquela, pagar as parcelas vencidas desde 31/03/2010. 2. Em princípio, os efeitos financeiros decorrentes de decisão em mandado de segurança têm início na sua impetração, nos termos das Súmulas nº 269 e nº 271 do Supremo Tribunal Federal. 3. Contudo, em casos excepcionais, em que o impetrante pretende o restabelecimento de benefício por incapacidade indevidamente suspenso ou cessado e em que as parcelas devidas anteriormente à impetração digam respeito a poucos meses, este entendimento deve ser flexibilizado. 4. Em vista do princípio da celeridade e da economia processual, os efeitos financeiros desta decisão devem ser ex tunc, ou seja, retroativos, pois não há razão alguma em obrigar o impetrante a ajuizar nova ação quando já teve o seu direito reconhecido por ocasião do mandado de segurança. 5. Todavia, o pagamento das parcelas devidas anteriormente à impetração do mandado de segurança deve observar o procedimento previsto pelo art. 100 da Constituição Federal de 1988, seja por precatório ou requisição de pequeno valor, conforme o caso.
(TRF4 5003390-38.2010.4.04.7001, QUINTA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 14/03/2012)
Observo ainda que a jurisprudência do STJ vem flexibilizando referidas súmulas do STF, adotadas há mais de 45 anos, adaptando-as às mudanças jurídicas, sociais e econômicas, conforme os seguintes julgados: AGA 920172, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, - QUINTA TURMA, 28/09/2009; AGRESP 983448, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, - QUINTA TURMA, 16/08/2010; EDMS 11159, Rel. CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), - TERCEIRA SEÇÃO, 13/09/2010; e EREsp 1164514/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/12/2015, DJe 25/02/2016.
Assim, a segurança deve ser concedida para fazer retroagir o restabelecimento do benefício à data de seu cancelamento indevido.
(...)
Relativamente à alta programada, a partir da publicação da Lei nº 13.457/2017, o auxílio-doença sempre terá prazo de cessação já fixado no ato da concessão ou da reativação, o qual não é prazo final para recuperação da capacidade laboral, mas prazo para realização de nova avaliação do segurado. O INSS possui a faculdade de convocá-lo a qualquer momento para a realização de nova perícia administrativa para verificação da continuidade do quadro incapacitante.
In casu, restou demonstrado que foi efetuado o pedido de prorrogação do auxílio-doença em 22.09.2017, e, agendado o exame médico-pericial só para 16.01.2018, em assim sendo, entendo que a cessação do benefício aos 22.12.2017 é ilegal, merecendo provimento o mandamus.
Demais, verifica-se no ev. 28, OUT2 que, inclusive, tal data (22.09.2017) foi reagendada para 27.04.2018, momento em que a parte impetrante compareceu à perícia, no entanto, não foi realizada, tendo em conta a falta de perito.
Portanto, há de ser mantida íntegra a sentença que concedeu a segurança pleiteada para determinar à autoridade coatora que restabeleça, de imediato, o benefício de auxílio-doença da parte impetrante (NB 611.496.916-6) desde a DCB (22.12.2017) até a realização de perícia médica oficial que constate sua capacidade para o trabalho, salvo a ocorrência de motivo diverso do tratado no presente mandado de segurança ou a comprovação de que já houve a realização de perícia, ou ainda que, devidamente agendada e comunicada, não houve comparecimento da segurada/impetrante.
Consectários da Sucumbência
Honorários Advocatícios
Incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em sede de mandado de segurança, consoante entendimento consolidado pela jurisprudência pátria, a teor do disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/09 e nas Súmulas nºs 512 do STF e 105 do STJ.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96).
Prequestionamento
Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, nos termos do art. 1.025 do CPC.
Conclusão
Remessa ex officio e apelação do INSS: desprovidas.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa ex officio e à apelação do INSS.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ ANTONIO SAVARIS, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000859230v11 e do código CRC ac32e6b0.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5000539-03.2018.4.04.7015/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
APELADO: LOURDES MARCELO DE CAMPOS (IMPETRANTE)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DEMONSTRADO. ordem concedida.
1. Tratando-se de mandado de segurança, a remessa oficial é devida quando concedida a ordem, ainda que parcialmente, nos termos do artigo 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009.
2. O direito líquido e certo a ser amparado por meio de mandado de segurança é aquele que se apresenta manifesto na sua existência, insuscetível de controvérsia.
3. Mantida a sentença que concedeu a segurança para determinar à autoridade coatora que restabeleça, de imediato, o benefício de auxílio-doença da parte impetrante até a realização de perícia médica oficial que constate sua capacidade para o trabalho, salvo a ocorrência de motivo diverso do tratado no presente mandado de segurança ou a comprovação de que já houve a realização de perícia, ou ainda que, devidamente agendada e comunicada, não houve comparecimento da segurada/impetrante.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à remessa ex officio e à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 05 de fevereiro de 2019.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ ANTONIO SAVARIS, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000859231v3 e do código CRC 750b6bc2.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/02/2019
Apelação/Remessa Necessária Nº 5000539-03.2018.4.04.7015/PR
RELATOR: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
APELADO: LOURDES MARCELO DE CAMPOS (IMPETRANTE)
ADVOGADO: EDSON LOPES DE DEUS
ADVOGADO: JOABI MARTINS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/02/2019, na sequência 875, disponibilizada no DE de 21/01/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA EX OFFICIO E À APELAÇÃO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS
Votante: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT
SUZANA ROESSING
Secretária
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