PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA EX OFFICIO. CABIMENTO. AVERBAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL. EXPEDIÇÃO DA CERTIDÃO POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA CON...

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5014885-69.2016.4.04.7001/PR

RELATOR	:	Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
APELANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO	:	JOÃO NELSI LUKENCZUK
ADVOGADO	:	ANDRE BENEDETTI DE OLIVEIRA
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA EX OFFICIO. CABIMENTO. AVERBAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL. EXPEDIÇÃO DA CERTIDÃO POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA CONTAGEM RECÍPROCA. CONDIÇÃO DE EX-CELETISTA. MIGRAÇÃO PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO.

1. Tratando-se de mandado de segurança, a remessa oficial é devida quando concedida a ordem, ainda que parcialmente, nos termos do artigo 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009.

2. O direito líquido e certo a ser amparado por meio de mandado de segurança é aquele que se apresenta manifesto na sua existência, insuscetível de controvérsia.

3. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa o integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido.

4. O exercício de atividade laborativa em condições especiais no regime celetista, antes do ingresso no serviço público, assegura o direito do servidor à averbação do respectivo tempo de serviço especial mediante aplicação do fator de conversão correspondente, por regra de direito adquirido e aplicação do princípio da igualdade.

5. Caso em que a Corte Especial já reconheceu a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do inciso I do artigo 96 da Lei nº 8.213/91, no tocante à sua aplicação às hipóteses de contagem diferenciada (ponderada), no regime próprio de previdência social dos servidores públicos, do acréscimo decorrente da conversão, em comum, de tempo de serviço em atividades exercidas sob condições especiais, em período em que vinculado ao regime geral de previdência social (RGPS), por afronta aos princípios da igualdade e do direito adquirido, insculpidos no art. 5º, caput, e inciso XXXVI, da Constituição Federal de 1988, bem como a não recepção, pela Constituição atual, do art. 4º, I, da Lei nº 6.226/75.

6. A matéria relativa à averbação de tempo de serviço especial convertido em comum prestado em períodos de atividade exercida sob o regime celetista concomitantemente ao labor público está sob o crivo da repercussão geral, Tema nº 942, do STF, assim redigido: Possibilidade de aplicação das regras do regime geral de previdência social para a averbação do tempo de serviço prestado em atividades exercidas sob condições especiais, nocivas à saúde ou à integridade física de servidor público, com conversão do tempo especial em comum, mediante contagem diferenciada.

7. O direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no inc. III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, da norma de integração contida no § 12 desse dispositivo e do princípio da isonomia, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Parecer da Procuradoria da República a respeito da matéria controvertida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar/PR do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa ex officio e, de ofício, confirmar a tutela antecipada anteriormente deferida, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 27 de março de 2018.

Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Relator

Documento eletrônico assinado por Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9255460v4 e, se solicitado, do código CRC 105102F2.

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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5014885-69.2016.4.04.7001/PR

RELATOR	:	Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
APELANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO	:	JOÃO NELSI LUKENCZUK
ADVOGADO	:	ANDRE BENEDETTI DE OLIVEIRA
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança impetrado por JOÃO NELSI LUKENCZUK objetivando a conversão do tempo especial pelo fator 1,4 para fins de contagem recíproca.

Sobreveio sentença julgando a lide nos seguintes termos:

Ante ao exposto, reconhecendo a ausência de interesse processual da parte impetrante no que toca à revisão da CTC referente ao período de 09.4.2002 a 31.12.2002 (CPC, art. 485, §3º), JULGO EXTINTO O MANDADO DE SEGURANÇA em relação àquele pedido, sem resolução do mérito, nos moldes do inciso VI do art. 485 do CPC c/c §5º do art. 6º da Lei 12.016/09.

No mais, resolvendo o mérito na forma do inciso I do art. 487 do CPC, CONCEDO A SEGURANÇA e determino que à autoridade impetrada que, em 30 dias, revise a CTC expedida à parte impetrante (ev.1-CTEMPSERV5), de modo que lá expressamente constem os períodos de 1º.2.1995 a 30.8.1997, 09.4.2002 a 31.12.2002 e 02.1.2003 a 26.9.2009 como laborados sob condições especiais (cf. sentença e acórdãos proferidos nos autos 2010.70.51.003698-0 e Recurso Cível 5015590-09.2012.404.7001/PR), efetuando sua conversão pelo multiplicador 1,4 e mencionando-o expressamente naquele documento.

No que toca àquela revisão, destaco que "...a CTS deverá discriminar o cômputo simples dos períodos admitidos, o acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum, assim como o total obtido desse somatório...", conforme voto proferido pelo douto Desembargador Federal Victor Luiz dos Santos Laus na Apelação em Mandado de Segurança 2002.70.01.023062-1/PR.

Sem honorários. A Fazenda Pública é isenta do pagamento de eventuais custas remanescentes.

O INSS apela. Em suas razões, aduz a impossibilidade de expedição da CTC com períodos convertidos. Argumenta que deve ser observado o equilíbrio financeiro do sistema, de modo que não cabe a contagem recíproca. Pontua que inexiste ilegalidade, sendo observada a lei que regulamenta o tema. Aduz a possibilidade de contagem recíproca, mas sem a conversão do tempo.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal apresentou parecer, da lavra do Procurador Regional da República Ricardo Luís Lenz Tatsch, opinando pelo desprovimento do recurso de apelação e da remessa oficial.

É o relatório. Peço dia.

Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Relator

Documento eletrônico assinado por Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9255457v4 e, se solicitado, do código CRC 6BCD64EF.

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Data e Hora:	27/03/2018 20:16

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5014885-69.2016.4.04.7001/PR

RELATOR	:	Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
APELANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO	:	JOÃO NELSI LUKENCZUK
ADVOGADO	:	ANDRE BENEDETTI DE OLIVEIRA
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

VOTO

DIREITO INTERTEMPORAL

Inicialmente, cumpre o registro de que a sentença recorrida foi publicada em data posterior a 18-3-2016, quando passou a vigorar o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16-3-2015), consoante decidiu o Plenário do STJ.

REMESSA EX OFFICIO

Tratando-se de mandado de segurança, a remessa oficial é devida quando concedida a ordem, ainda que parcialmente, nos termos do artigo 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009. Assim, no caso em tela, há fundamento para o recurso de ofício.

MÉRITO

CASO CONCRETO

Trata-se de decidir se é devida a conversão do tempo especial reconhecido em outra demanda judicial, para fins de emissão de CTC destinada à contagem recíproca.

O Juízo a quo concedeu a segurança para reconhecer a especialidade do período e sua conversão para tempo comum, autorizando a expedição da certidão de tempo de contribuição.

APELAÇÃO DO INSS E REMESSA EX OFFICIO

CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL PARA FINS DE CONTAGEM RECÍPROCA

A questão controversa nos autos cinge-se a averiguar a viabilidade do cômputo do tempo especial desempenhado antes do ingresso no serviço público.

Quanto ao tema, é assente na jurisprudência a circunstância de que o exercício de atividade laborativa em condições especiais no regime celetista ou como contribuinte individual, antes do advento do regime jurídico próprio, assegura o direito do servidor à averbação do respectivo tempo de serviço mediante aplicação do fator de conversão correspondente.

Com efeito, essa diretriz alcança tanto o servidor que fora colhido pelo regime jurídico único, em face da extinção dos contratos de trabalho, como no que pertine àqueles que desempenhavam suas atividades perante o RGPS, na iniciativa privada, migrando posteriormente para o regime estatutário, sponte sua, uma vez que tal benesse incorporou-se ao seu patrimônio jurídico.

A esse respeito, confiram-se os julgados do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. REGIME CELETISTA. CONVERSÃO. ATIVIDADE INSALUBRE. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. ALÍNEA "C". AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA.

1. É devida a conversão de tempo de serviço especial, do regime celetista, se o servidor público federal comprova que efetivamente laborou sob condições insalubres, antes do advento da Lei n. 8.112/90.

(...)

Recurso especial não conhecido.

(REsp 1221502, Rel. Ministro Humberto Martins, 2ª Turma, DJe 14-2-2011)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. EX-CELETISTA. ESTATUTÁRIO. ATIVIDADE INSALUBRE. TEMPO DE SERVIÇO. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. Tendo o Tribunal de origem consignado que o servidor logrou comprovar, inequivocamente, que prestou serviços em condições insalubres durante o período de exercício da atividade como celetista, a contagem de tempo de serviço com o devido acréscimo legal é medida que se impõe, a teor do entendimento consagrado nesta Corte Superior de Justiça. Precedentes: AgRg no Ag 904.562/SC, Rel. Min. Nilson Naves, Sexta Turma, DJe 24.3.2008. AgRg no Ag 872.325/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ 6.8.2007, p. 674.

2. "O servidor público, ex-celetista, que exerceu atividade perigosa, insalubre ou penosa, assim considerada em lei vigente à época, tem direito adquirido à contagem de tempo de serviço com o devido acréscimo legal, para fins de aposentadoria estatutária."Precedentes: AgRg no REsp 684.538/DF, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 22.3.2010; AgRg no REsp 674.472/RN, Rel. Calso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 15.12.2009, DJe 1º.2.2010.; AgRg no REsp 799.771/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 7.4.2008. Agravo regimental improvido.

(AgRg no Ag 1319213/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, 2ª TURMA, DJe 6-10-2010)

Nessa senda, revestindo-se o labor de condições nocivas à saúde, o respectivo prestador possui direito adquirido à sua contagem com o devido acréscimo legal, inclusive no que diz respeito à sua utilização para fins de concessão da aposentadoria estatutária.

Impositiva, outrossim, a aplicação do entendimento firmado pela Corte Especial, ao reconhecer a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 96, I, da LBPS, e do art. 4º, I, da Lei nº 6.226/75, nos autos do MS nº 0006040-92.2013.4.04.0000, constando do voto do relator, Desembargador Federal Celso Kipper, in verbis:

D) Conversão de tempo especial em comum prestado no RGPS, antes do ingresso do servidor no serviço público:

Esta é a situação do caso concreto. Trata-se de servidor público federal que pretende a averbação, em seus assentos funcionais, do acréscimo resultante da conversão, para comum, de tempo de serviço especial em que se encontrava vinculado ao RGPS; entretanto, na época da prestação da atividade, o impetrante não era servidor público. Não se trata, pois, de hipótese de servidor público celetista que foi transposto para Regime Próprio de Previdência. Cuida-se, em verdade, de segurado vinculado ao RGPS que, após a prestação da atividade, prestou concurso público e passou, na condição de servidor público federal, a ser regido pela Lei n. 8.112/90.

Quanto à situação específica do impetrante, o Supremo Tribunal Federal, aparentemente, ainda não se manifestou. A questão, contudo, vem sendo apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, que firmou posição no sentido de ser inviável a contagem recíproca, no Regime Próprio dos Servidores Públicos Federais, de tempo de serviço ficto prestado no âmbito do RGPS, a teor do disposto no art. 4º, inc. I, da Lei n. 6.226/75, e no art. 96, I, da Lei n. 8.213/91. Confira-se:

PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO - TEMPO DE SERVIÇO - contagem recíproca - ATIVIDADE INSALUBRE PRESTADA NA INICIATIVA PRIVADA - CONTAGEM ESPECIAL PARA FINS DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA NO SERVIÇO PÚBLICO - IMPOSSIBILIDADE - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS.

1. O REsp n. 534.638/PR, relatado pelo Excelentíssimo Ministro Félix Fischer, indicado como paradigma pela Autarquia Previdenciária, espelha a jurisprudência sedimentada desta Corte no sentido de que, objetivando a contagem recíproca de tempo de serviço, vale dizer, a soma do tempo de serviço de atividade privada (urbana ou rural) ao serviço público, não se admite a conversão do tempo de serviço especial em comum, ante a expressa proibição legal (artigo 4º, I, da Lei n. 6.226/75 e o artigo 96, I, da Lei n. 8.213/91). Precedentes.

2. Embargos de divergência acolhidos para dar-se provimento ao recurso especial do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, reformando-se o acórdão recorrido para denegar-se a segurança.

(EREsp 524267/PB, Terceira Seção, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 24-03-2014)

Nesse sentido, ainda, os seguintes precedentes: REsp 925.359, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, julgado em 17-03-2009; ED no REsp 640.322, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJ de 12-09-2005; e REsp 534.638, Quinta Turma, Rel. Ministro Felix Fischer, julgado em 03-02-2004. As seguintes decisões monocráticas também são na mesma linha: REsp 1151024, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe de 18-02-2014; REsp 1088568, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe de 02-05-2012; REsp 1295443, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe de 12-03-2012; Ag 1143623, Rel. Ministra Thereza de Assis Moura, DJe de 24-10-2011; e Ag 1215059, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 04-08-2011.

Acerca da questão, assim estabelece o art. 4º, inc. I, da Lei n. 6.226/75, que dispõe sobre a contagem recíproca de tempo de serviço público federal e de atividade privada, para efeito de aposentadoria, e o art. 96, I, da Lei n. 8.213/91:

Art. 4º - Para os efeitos desta Lei, o tempo de serviço ou de atividade, conforme o caso, será computado de acordo com a legislação pertinente, observadas as seguintes normas:

I - não será admitida a contagem de tempo de serviço em dobro ou em outras condições especiais;

(...)

Art. 96 - O tempo de contribuição ou de serviço de que trata esta Seção será contado de acordo com a legislação pertinente, observadas as normas seguintes:

I - não será admitida a contagem em dobro ou em outras condições especiais;

(...)

Como referido acima, o STJ consolidou o entendimento de que, se o tempo especial foi prestado no RGPS quando o segurado ainda não era servidor público, porém veio a sê-lo posteriormente, não é possível o cômputo do tempo como especial, em face do óbice existente no art. 4º, inc. I, da Lei n. 6.226/75, e no art. 96, I, da Lei n. 8.213/91.

Entretanto, não vislumbro como diferenciar a hipótese acima daquela situação em que o tempo especial foi prestado no RGPS pelo servidor público que deixou de ser celetista e teve o emprego público transformado em cargo público por força da Lei 8.112/90. Em ambos os casos, o tempo especial foi prestado no RGPS, e em ambos os casos o tempo ficto será averbado no Regime Próprio dos Servidores.

O mesmo fundamento utilizado pelo Supremo Tribunal Federal para autorizar o cômputo do acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum, qual seja, o direito adquirido (prestado o serviço sob condições nocivas quando vinculado ao Regime Geral de Previdência Social, o direito ao cômputo diferenciado do tempo de serviço incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado), é válido para o presente caso. Veja-se a lição de Gabba sobre direito adquirido:

É adquirido todo direito que: a) seja consequência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato se viu realizado, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação de uma lei nova a respeito do mesmo; e que b) nos termos da lei sob o império da qual se verificou o fato de onde se origina, entrou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu. (Grifei)

(Gabba, Francesco: Teoria della Retroattività delle Leggi, Roma, 1891, 3ª Edição, volume I, p. 191)

Como se verifica, quando da prestação da atividade pelo impetrante, a legislação a que estava vinculado autorizava o reconhecimento do tempo como especial e o cômputo do tempo de serviço ficto. Dessa forma, o exercício de atividade especial incorporou-se ao seu patrimônio jurídico e não mais pode ser retirado.

Acerca do direito adquirido, veja-se, também, a lição de Luis Roberto Barroso ao tratar do tema in Reforma da Previdência: Análise e Crítica da Emenda Constitucional nº 41/2003 - doutrina, pareceres e obras selecionadas (Belo Horizonte: Editora Fórum, 2004, pp. 124-129):

Como visto, a constituição estabelece que a lei - e, para esse fim, também a emenda constitucional - não pode retroagir para prejudicar o direito adquirido. Cabe, portanto, qualificar o que seja o efeito retroativo vedado. O tema é envolto em polêmica, mas há um ponto inicial de consenso: se a lei pretender modificar eventos que já ocorreram e se consumaram ou desfazer os efeitos já produzidos de atos praticados no passado, ela estará em confronto com a Constituição e será inválida nesse particular.

A controvérsia na matéria surge a propósito de uma outra situação: a do tratamento jurídico a ser dado aos efeitos de um ato praticado sob a vigência da lei anterior, que só venham a se produzir após a edição da lei nova. Foi precisamente em torno dessa questão que se dividiu a doutrina, contrapondo dois dos principais autores que se dedicaram ao tema: o italiano Gabba e o francês Paul Roubier. Para Roubier, a lei nova aplicava-se desde logo a esses efeitos, circunstância que denominou de eficácia imediata da lei, e não retroatividade. Gabba, por sua vez, defendia tese oposta: a de que os efeitos futuros deveriam continuar a ser regidos pela lei que disciplinou sua causa, isto é, a lei velha. Esta foi a linha de entendimento que prevaleceu no direito brasileiro e que tem chancela da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

(...)

Como já se assinalou, é a posição de Gabba que, de longa data, baliza o tema no direito brasileiro, apontando como características do direito adquirido: 1) ter sido consequência de um fato idôneo para a sua produção; 2) ter-se incorporado definitivamente ao patrimônio do titular. O conhecimento corrente é o de que havendo o fato necessário à aquisição de um direito ocorrido integralmente sob a vigência de uma determinada lei, mesmo que seus efeitos somente se devam produzir em um momento futuro, terão de ser respeitados na hipótese de sobrevir uma lei nova.

O direito adquirido pode ser mais bem compreendido se extremado de duas outras categorias que lhe são vizinhas, a saber: a expectativa de direito e o direito consumado. Com base na sucessão de normas no tempo e na posição jurídica a ser desfrutada pelo indivíduo em face da lei nova, é possível ordenar estes conceitos em sequência cronológica: em primeiro lugar, tem-se expectativa de direito, depois o direito adquirido e, por fim, o direito consumado.

A expectativa de direito identifica a situação em que o fato aquisitivo do direito ainda não se completou quando sobrevém uma nova norma alterando o tratamento jurídico da matéria. Neste caso, não se produz o efeito previsto na norma, pois seu fato gerador não se aperfeiçoou. Entende-se, sem maior discrepância, que a proteção constitucional não alcança esta hipótese, embora outros princípios, no desenvolvimento doutrinário mais recente (como o da boa-fé e o da confiança), venham oferecendo algum tipo de proteção também ao titular da expectativa de direito. É possível cogitar, nessa ordem de idéias, de direito a uma transição razoável.

Na sequência de eventos, direito adquirido traduz situação em que o fato aquisitivo aconteceu por inteiro, mas por qualquer razão ainda não se operaram os efeitos dele resultantes. Nesta hipótese, a Constituição assegura a regular produção de seus efeitos, tal como previsto na norma que regeu sua formação, nada obstante a existência da lei nova. Por fim, o direito adquirido consumado descreve a última das situações possíveis - quando não se vislumbra mais qualquer conflito de leis no tempo - que é aquela na qual tanto o fato aquisitivo quanto os efeitos já se produziram normalmente. Nesta hipótese, não é possível cogitar de retroação alguma.

De modo esquemático, é possível retratar a exposição desenvolvida na síntese abaixo:

a) Expectativa de direito: o fato aquisitivo teve início, mas não se completou;

b) Direito adquirido: o fato aquisitivo já se completou, mas o efeito previsto na norma ainda não se produziu;

c) Direito consumado: o fato aquisitivo já se completou e o efeito previsto na norma já se produziu integralmente.

Um exemplo singelo ilustrará os conceitos. A Emenda Constitucional nº 20/98 instituiu a idade mínima de 60 anos para a aposentadoria dos servidores públicos do sexo masculino. Anteriormente, bastava o tempo de serviço de 35 anos. Ignorando-se as sutilezas do regime de transição, para simplificar o exemplo, confira-se a aplicação dos conceitos. O servidor público de 55 anos que já tivesse se aposentado pelas regras anteriores desfrutava de um direito consumado, isto é, não poderia ser "desaposentado". O servidor público que tivesse 55 anos de idade e 35 de serviço quando da promulgação da emenda, mas ainda não tivesse se aposentado, tinha direito adquirido à aposentar-se, pois já se haviam implementado as condições de acordo com as regras anteriormente vigentes. Porém, o servidor que tivesse 45 anos de idade e 25 de serviço, e que contava se aposentar daí a 10 anos, tinha mera expectativa de direito, não desfrutando de proteção constitucional plena. (Grifei)

Com efeito, a título de exemplo, se um segurado do Regime Geral de Previdência Social passou 10 anos prestando atividade sujeita a condições nocivas, que lhe garantem a contagem do tempo como especial pela legislação a que estava vinculado, o tempo que integrou seu patrimônio jurídico não são apenas os 10 anos que passou trabalhando, mas sim 14 anos, ou seja, o tempo comum (10 anos) e o acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum (04 anos). O tempo que se incorpora ao patrimônio jurídico do segurado corresponde a 14 anos, independentemente de, posteriormente, deixar de exercer atividade vinculada ao RGPS.

Ainda no tocante ao segurado vinculado ao RGPS, a jurisprudência do STF é pacífica, desde longa data, no sentido de que o reconhecimento da especialidade da atividade exercida é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador, de modo que, prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida (AgReg no RE n. 463.299-3, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, D.J. de 17-08-2007; AgReg no RE n. 438.316-4, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, D.J. de 30-03-2007; AgReg no RE 450.035-3, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, D.J. de 22-09-2006; AgReg no RE 456.480-7, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, D.J. de 24-02-2006; e RE n. 258.327-8, Rel. Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, D.J. de 06-02-2004). Com efeito, em recente julgado, o STF deixou assentado que a contagem, como especial, de tempo de serviço rege-se pela lei vigente à época da prestação do serviço (ARE n. 665.307, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 09-05-2014).

Confira-se, a título de exemplo, outro caso em que o Plenário do STF assegurou o direito adquirido: no julgamento do Recurso Extraordinário n. 630.501, submetido ao regime da repercussão geral, o Plenário entendeu, por maioria de votos, em sessão realizada em 21-02-2013, que, em reconhecimento do direito adquirido ao melhor benefício, ainda que sob a vigência de uma mesma lei, teria o segurado direito a eleger o benefício mais vantajoso, consideradas as diversas datas em que o direito poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos mínimos para a aposentação, consoante se vê do Informativo n. 695 daquela Corte, assim posto:

Aposentadoria: preenchimento de requisitos e direito adquirido ao melhor benefício - 7

O segurado do regime geral de previdência social tem direito adquirido a benefício calculado de modo mais vantajoso, sob a vigência da mesma lei, consideradas todas as datas em que o direito poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos para a jubilação. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, proveu, em parte, recurso extraordinário para garantir a possibilidade de os segurados verem seus benefícios deferidos ou revisados de modo que correspondam à maior renda mensal inicial (RMI) possível no cotejo entre aquela obtida e as rendas mensais que estariam percebendo na mesma data caso tivessem requerido o benefício em algum momento anterior, desde quando possível a aposentadoria proporcional, com efeitos financeiros a contar do desligamento do emprego ou da data de entrada do requerimento, respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas. Prevaleceu o voto da Min. Ellen Gracie - v. Informativo 617. Observou, inicialmente, não se estar, no caso, diante de questão de direito intertemporal, mas da preservação do direito adquirido em face de novas circunstâncias de fato, devendo-se, com base no Enunciado 359 da Súmula do STF, distinguir a aquisição do direito do seu exercício. Asseverou que, cumpridos os requisitos mínimos (tempo de serviço e carência ou tempo de contribuição e idade, conforme o regime jurídico vigente à época), o segurado adquiriria o direito ao benefício. Explicitou, no ponto, que a modificação posterior nas circunstâncias de fato não suprimiria o direito já incorporado ao patrimônio do seu titular. Dessa forma, o segurado poderia exercer o seu direito assim que preenchidos os requisitos para tanto ou fazê-lo mais adiante, normalmente por optar em prosseguir na ativa, inclusive com vistas a obter aposentadoria integral ou, ainda, para melhorar o fator previdenciário aplicável.

RE 630501/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 21.2.2013. (RE-630501)

Aposentadoria: preenchimento de requisitos e direito adquirido ao melhor benefício - 8

Reputou que, uma vez incorporado o direito à aposentação ao patrimônio do segurado, sua permanência na ativa não poderia prejudicá-lo. Esclareceu que, ao não exercer seu direito assim que cumpridos os requisitos mínimos para tanto, o segurado deixaria de perceber o benefício mensal desde já e ainda prosseguiria contribuindo para o sistema. Não faria sentido que, ao requerer o mesmo benefício posteriormente (aposentadoria), o valor da sua RMI fosse inferior àquele que já poderia ter obtido. Aduziu que admitir que circunstâncias posteriores pudessem ensejar renda mensal inferior à garantida no momento do cumprimento dos requisitos mínimos seria permitir que o direito adquirido não pudesse ser exercido tal como adquirido. Vencidos os Ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, que consideravam o requerimento de aposentadoria ato jurídico perfeito, por não se tratar, na hipótese, de inovação legislativa. (Grifei)

RE 630501/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 21.2.2013. (RE-630501)

O acórdão do aludido Recurso Extraordinário, publicado em 26-08-2013, restou assim ementado:

APOSENTADORIA - PROVENTOS - CÁLCULO. Cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais. Considerações sobre o instituto do direito adquirido, na voz abalizada da relatora - ministra Ellen Gracie -, subscritas pela maioria.

A propósito, transcrevo excerto do voto proferido pela Ministra Ellen Gracie, na Repercussão Geral no RE 630.501, acima referida:

A garantia constitucional do direito adquirido está estampada no artigo 5o, XXXVI, da Constituição Federal:

"Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada ".

O instituto do direito adquirido insere-se, normalmente, nas questões de direito intertemporal. Não temos, no nosso direito, uma garantia ampla e genérica de irretroatividade das leis, mas a garantia de que determinadas situações Jurídicas consolidadas não serão alcançadas por lei nova. Assegura-se, com isso, a ultratividade da lei revogada em determinados casos, de modo que o direito surgido sob sua vigência continue a ser reconhecido e assegurado.

Pontes de Miranda, comentando a Constituição anterior - cujo art.153, § 3 o , trazia a mesma fórmula -, já destacava que a lei nova não pode prejudicar os direitos emanados de fatos pretéritos, considerados adquiridos, "isto é, os direitos já irradiados e os que terão de irradiar-se". (Comentários à Constituição de 1967; com a Emenda n. I, de 1969. 3a ed. Tomo V. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 67).

Celso Ribeiro Bastos dá destaque a outra perspectiva, esclarecendo que, ao se assegurar o direito adquirido, o que se protege "não é o passado, mas sim o futuro". Continua: "o direito adquirido consiste na faculdade de continuar a extraírem-se efeitos de um ato contrários aos previstos pela lei atualmente em vigor, ou, se preferirmos, continuar-se a gozar dos efeitos de uma lei 'pretérita mesmo depois de ter ela sido revogada. [...] "o direito adquirido envolve muito mais uma questão de permanência da lei no tempo, projetando-se, destarte, para além da sua cessação de vigência, do que um problema de retroatividade." (Comentários à Constituição do Brasil, 2o vol. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 192).

Em matéria previdenciária, já está consolidado o entendimento de que é assegurado o direito adquirido sempre que, preenchidos os requisitos para o gozo de determinado benefício, lei posterior revogue o dito benefício, estabeleça requisitos mais rigorosos para a sua concessão ou, ainda, imponha critérios de cálculo menos favoráveis.

É que, nessas situações, coloca-se a questão da supressão, de um direito já incorporado ao patrimônio do segurado e constitucionalmente protegido contra lei posterior, que, no dizer do art. 5o, inciso XXXVI, da Constituição, não pode prejudicá-lo.

Também as modificações instituídas pela Emenda Constitucional n. 20, de 1998, e pela Lei n. 9.876, de 1999, na concessão e na forma de cálculo da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, foram tema de repercussão geral pelo STF, que entendeu que: ou o segurado se aposenta com base no direito adquirido, computando o tempo e os salários de contribuição vertidos até 16-12-1998 ou até 28-11-1999, véspera da data em que passou a viger a Lei n. 9.876/99, cujo salário de benefício será apurado nos termos da legislação vigente à época; ou soma o tempo posterior à Lei n. 9.876/99 e se sujeita às regras de concessão do benefício e de apuração do salário de benefício vigentes nessa ocasião, com incidência do fator previdenciário, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 575089, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, cujo mérito foi julgado em 10-09-2008 pelo Tribunal Pleno, como segue:

INSS. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO. DIREITO ADQUIRIDO. ART. 3º DA EC 20/98. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR A 16.12.1998. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO CALCULADO EM CONFORMIDADE COM NORMAS VIGENTES ANTES DO ADVENTO DA REFERIDA EMENDA. INADMISSIBILIDADE. RE IMPROVIDO. I - Embora tenha o recorrente direito adquirido à aposentadoria, nos termos do art. 3º da EC 20/98, não pode computar tempo de serviço posterior a ela, valendo-se das regras vigentes antes de sua edição. II - Inexiste direito adquirido a determinado regime jurídico, razão pela qual não é lícito ao segurado conjugar as vantagens do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior. III - A superposição de vantagens caracteriza sistema híbrido, incompatível com a sistemática de cálculo dos benefícios previdenciários. IV - Recurso extraordinário improvido.

O STJ também vem decidindo no sentido de que o direito ao cômputo diferenciado do tempo de serviço prestado em condições especiais, por força das normas vigentes à época da referida atividade, incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado (REsp 1387670, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 28-05-2014); como se verifica nos seguintes precedentes: AgRg nos EDcl no REsp 1425750, segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe de 02-05-2014; AR n. 3320/PR, Terceira Seção. Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n. 345554/PB, Terceira Seção, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n. 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n. 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003, dentre outros.

Outro exemplo: a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1110565, pelo rito da Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672/2008), definiu que os dependentes têm direito ao benefício previdenciário de pensão por morte se o segurado, quando do seu falecimento, já preenchia os requisitos necessários para obter qualquer das aposentadorias do Regime Geral de Previdência Social, ou seja, o segurado falecido tinha direito adquirido ao benefício previdenciário por ocasião do óbito, gerando assim direito à pensão aos seus dependentes. Em face disso, o STJ editou a Súmula 416, que dispõe: "É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito".

Nessa linha de raciocínio, conclui-se que, tanto o art. 4º, inc. I, da Lei n. 6.226/75, quanto o inc. I do art. 96 da Lei n. 8.213/91, se interpretados no sentido de que constituem óbice à contagem ponderada do tempo especial prestado sob a égide de legislação em que esta era prevista, acabam por ferir a garantia constitucional do direito adquirido e o princípio da isonomia.

No tocante ao princípio da isonomia ou igualdade, disposto no art. 5º, caput, da Constituição Federal de 1988, veja-se a lição de Celso Antonio Bandeira de Mello in "O conteúdo jurídico do princípio da igualdade" (São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2012, p. 25-39):

20. É inadmissível, perante a isonomia, discriminar pessoas ou situações ou coisas (o que resulta, em última instância, na discriminação de pessoas) mediante traço diferencial que não seja nelas mesmas residentes. Por isso, são incabíveis regimes diferentes determinados em vista de fator alheio a elas; quer-se dizer: que não seja extraído delas mesmas.

Em outras palavras: um fator neutro em relação às situações, coisas ou pessoas diferenciadas é inidôneo para distingui-las. Então, não pode ser deferido aos magistrados ou aos advogados ou aos médicos que habitem em determinada região do país - só por isto - um tratamento mais favorável ou mais desfavorável juridicamente. Em suma, discriminação alguma pode ser feita entre eles, simplesmente em razão da área especial em que estejam sediados.

Poderão, isto sim - o que é coisa bastante diversa - existir nestes vários locais, situações ou circunstâncias, as quais sejam, elas mesmas, distintas entre si, gerando, então, por condições próprias suas, elementos diferenciais pertinentes. Em tal caso, não será a demarcação especial, mas o que nelas exista, a razão eventualmente substante para justificar discrímen entre os que se assujeitam - por sua presença contínua ali - àquelas condições e as demais pessoas que não enfrentam idênticas circunstâncias.

21. O asserto ora feito - que pode parecer senão óbvio, quando menos, despiciendo - tem sua razão de ser. Ocorre que o fator "tempo", assaz de vezes, é tomado como critério de discrímen sem fomento jurídico satisfatório, por desrespeitar a limitação ora indicada.

Esta consideração postremeira é indispensável para aplainar de lés a lés possíveis dúvidas.

O fator "tempo" não é jamais um critério diferencial, ainda que em primeiro relanço aparente possuir este caráter.

22. Quando a lei validamente colhe os indivíduos e situações a partir de tal data ou refere os que hajam exercido tal ou qual atividade ao largo de um certo lapso temporal, não está, em rigor de verdade, erigindo o "tempo", per se, como critério qualificador, como elemento diferencial.

Sucede, isto sim, que o tempo é um condicionante lógico dos seres humanos. A dizer, as coisas decorrem numa sucessão que demarcamos por força de uma referência cronológica irrefragável. Por isso, quando a lei faz referência ao tempo, aparentemente tomando-o como elemento para discriminar situações ou indivíduos abrangidos pelo período demarcado, o que na verdade está prestigiando como fator de desequiparação é a própria sucessão de fatos ou de "estados" transcorridos ou a transcorrer.

(...)

24. Igualmente, quando a lei diz: a partir de tal data, tais situações passam a ser regidas pela norma superveniente, não está, com isso, elevando o tempo à conta de razão de discrímen, porém, tomando os fatos subjacentes e dividindo-os em fatos já existentes e fatos não existentes. Os que já existem recebem um dado tratamento, os que não existem e virão a existir receberão outro tratamento. É a diferença entre existir e não existir (ter ocorrido ou não ter ocorrido) que o Direito empresta força de fator distintivo entre as situações para lhes atribuir disciplinas diversas. E, mesmo nesta hipótese, não é ilimitada a possibilidade de discriminar. Assim, os fatos já existentes foram e continuam sendo, todos eles tratados do mesmo modo, salvo se, por outro fator logicamente correlacionado com alguma distinção estabelecida, venham a ser desequiparados.

(...)

25. Em conclusão: tempo, por si só, é elemento neutro, condição do pensamento humano e por sua neutralidade absoluta, a dizer, porque em nada diferencia os seres ou situações, jamais pode ser tomado como o fator em que se assenta algum tratamento jurídico desuniforme, sob pena de violência à regra da isonomia. Já os fatos ou situações que nele transcorreram e por ele se demarcam, estes sim, é que são e podem ser erigidos em fatores de discriminação, desde que, sobre diferirem entre si, haja correlação lógica entre o acontecimento, cronologicamente demarcado, e a disparidade de tratamento em função disto se adota.

Sintetizando: aquilo que é, em absoluto rigor lógico, necessária e irrefragavelmente igual para todos não pode ser tomado como fator de diferenciação, pena de hostilizar o princípio isonômico.

(...)

Isto posto, procede concluir: a lei não pode tomar tempo ou data como fator de discriminação entre pessoas a fim de lhes dar tratamentos díspares, sem com isto pelejar à arca partida com o princípio da igualdade. O que pode tomar como elemento discriminador é o fato, é o acontecimento, transcorrido em certo tempo por ele delimitado.

(...)

Ora, o princípio da isonomia preceitua que sejam tratadas igualmente as situações iguais e desigualmente as desiguais. Donde não há como desequiparar pessoas e situações quando nelas não se encontram fatores desiguais. (Grifei)

No caso dos autos, o impetrante trabalhou, sob condições especiais (prejudiciais a sua saúde), no período de 15-10-1987 a 30-05-1995, junto à EMBRATEL, à época sociedade de economia mista, pessoa jurídica de direito privado, sujeito ao RGPS.

Tem direito à contagem diferenciada do seu tempo de serviço, mediante a conversão de tempo especial em comum, com base no art. 57, § 5º, da Lei n. 8.213/91, o que, aliás, já lhe foi garantido por decisão judicial transitada em julgado. Tal contagem diferenciada de tempo de serviço incorporou-se ao seu patrimônio jurídico desde então, à medida mesma em que ia exercendo seu trabalho sob condições especiais. Na verdade, segundo as regras então vigentes, ele tem direito não apenas ao cômputo do tempo de serviço equivalente a 07 anos, 07 meses e 16 dias, mas também ao tempo acrescido em virtude do exercício do trabalho sob condições adversas a sua saúde (03 anos e 18 dias), totalizando 10 anos, 08 meses e 04 dias.

É esse o tempo que ele leva para o futuro. Nenhuma norma, sob qualquer fundamento, pode subtrair de seu patrimônio jurídico o referido tempo de serviço, sob pena de afronta direta ao direito adquirido.

Outro fundamento que impede a qualquer norma de subtrair o tempo de serviço especial (em razão de exercido em condições nocivas a sua saúde) é o princípio da igualdade. Isso porque a situação do impetrante é idêntica à dos servidores públicos que exerceram atividade especial quando celetistas. Ambos estavam submetidos ao mesmo regime previdenciário. Ambos têm direito adquirido ao cômputo diferenciado do tempo de serviço, o qual já integrou o seu patrimônio jurídico. Conceder-lhes tratamento díspar fere o princípio da igualdade e o direito adquirido.

Poder-se-ia argumentar que a diferença entre as duas situações é a de que, na primeira, houve a transformação do emprego público em cargo público para os servidores públicos, enquanto que, na segunda hipótese - caso dos autos -, o segurado optou pelo ingresso no Regime Próprio de Previdência ao se tornar servidor público em face de concurso, submetendo-se assim às regras existentes nesse regime. Ocorre que essa "transformação" (do emprego em cargo público) não seria um discrímen razoável para diferenciar as duas hipóteses, justamente porque no Regime Próprio de Previdência Social não é possível a contagem diferenciada do tempo de serviço.

A incorporação do tempo especial ao patrimônio jurídico do segurado ocorre independentemente de a vinculação ao RGPS dar-se na condição de servidor público celetista ou na condição de segurado obrigatório do RGPS. Em ambos os casos o trabalhador exerceu suas atividades no Regime Geral da Previdência Social, e em ambos os casos tem direito adquirido à contagem diferenciada do tempo de serviço.

Como diferenciar a situação do impetrante daquela em que o segurado trabalhou em condições especiais em um emprego público, depois transformado em cargo público, como, por exemplo, os casos de professores de universidades federais ou médicos e enfermeiros vinculados a hospitais públicos, casos em que o STF, como já visto, assegura o direito à averbação do tempo convertido?

No caso do impetrante, à época em que trabalhou sob condições especiais, estava sujeito ao RGPS; no caso dos empregados públicos citados, o regime previdenciário era absolutamente o mesmo (RGPS). O impetrante, hoje, está vinculado ao Regime Próprio dos Servidores Públicos Federais (RPPS); os demais, também. Se a estes é assegurada a contagem diferenciada de tempo de serviço exercido sob condições especiais, ao primeiro (impetrante) não se pode deixar de considerar também. Não se pode dar tratamento diferenciado a situações essencialmente iguais.

Podem ser incluídas nessa análise, além das duas acima mencionadas, outras hipóteses: a terceira, em que um segurado também trabalhou na EMBRATEL (como o impetrante) em condições nocivas (como o impetrante), na mesma época em que o impetrante, e depois passa a exercer outras atividades no setor privado, não prejudiciais a sua saúde; e a quarta, em que o segurado, enfermeiro de hospital público que desempenhou, como empregado público, atividades sujeitas a condições especiais, na mesma época, sob o RGPS, e que depois também passa a desenvolver atividades na esfera privada, sem agentes agressivos a sua saúde. Também nesses casos o segurado teria, hoje, garantido o direito à conversão de seu tempo de serviço, então exercido sob condições especiais. Por que unicamente a hipótese do impetrante não estaria contemplada com a garantia desse direito?

Veja-se que não se está discutindo, aqui, direito adquirido a regime jurídico, o que se sabe inexistente. Gilmar Mendes, in Curso de Direito Constitucional (São Paulo: Editora Saraiva, 2009, pp. 511-515), analisando entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, referiu que se assentou, desde longa data, naquela Corte, que a proteção ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito não obstava à modificação ou à supressão de determinado instituto jurídico. Afirmou, ainda, que:

Em acórdão mais recente, proferido no RE 94.020, de 4-11-1981, deixou assente a excelsa Corte, pela voz do Ministro Moreira Alves:

"(...) em matéria de direito adquirido vigora o princípio - que este Tribunal tem assentado inúmeras vezes - de que não há direito adquirido a regime jurídico de um instituto de direito. Quer isso dizer que, se a lei nova modificar o regime jurídico de determinado instituto de direito (como é o direito de propriedade, seja ela de coisa móvel ou imóvel, ou de marca), essa modificação se aplica de imediato".

Esse entendimento foi reiterado pelo Supremo Tribunal Federal em tempos mais recentes.

Em decisão proferida no RE 226.855, o Supremo Tribunal Federal afirmou a natureza institucional do FGTS, como se lê na ementa do acórdão, igualmente da relatoria do Ministro Moreira Alves:

"Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. Natureza jurídica e direito adquirido. Correções monetárias decorrentes dos planos econômicos conhecidos pela denominação Bresser, Verão, Collor I (no concernentes aos meses de abril e de maio de 1990) e Collor II.

- O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), ao contrário do que sucede com as cadernetas de poupança, não tem natureza contratual, mas, sim, estatutária, por decorrer da Lei e por ela ser disciplinado.

- Assim, é de aplicar-se a ele a firme jurisprudência desta Corte no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico.

(...)

- No tocante, porém, aos Planos Bresser, Collor I (quanto ao mês de maio de 1990) e Collor II, em que a decisão recorrida se fundou na existência de direito adquirido aos índices de correção que mandou observar, é de aplicar-se o princípio de que não há direito adquirido a regime jurídico. Recurso extraordinário conhecido em parte, e nela provido, (...)

(...)

Vê-se, assim que o princípio constitucional do direito adquirido não se mostra apto a proteger as posições jurídicas contra eventuais mudanças dos institutos jurídicos ou dos próprios estatutos jurídicos previamente fixados.

Questão relevante foi trazida à apreciação da Corte na ADI 3.105, na qual se discutiu a incidência da Emenda Constitucional n. 41/2003, art. 4º, caput, que instituiu contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e pensões dos servidores públicos da união, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações. A requerente - Associação nacional dos Membros do Ministério público/CONAMP - alegava que a tributação dos inativos violava o art. 5º, XXXVI, da Constituição, uma vez que "os servidores públicos aposentados e os que reuniam condições de se aposentar até 19 de dezembro de 2003, têm assegurado o direito subjetivo, já incorporado aos seus patrimônios jurídicos, de não pagarem contribuição previdenciária, forçosa a conclusão de que o art. 4º da Emenda Constitucional n. 41, de 2003, não poderia, como fez, impor a eles a obrigação de pagar dito tributo, de modo a prejudicar aquele direito adquirido e impor a eles aos seus titulares situação jurídica mais gravosa".

O Tribunal, contudo, entendeu constitucional a incidência da contribuição social em acórdão assim ementado:

"1. Inconstitucionalidade. Seguridade Social. Servidor Público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária. Ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Emenda Constitucional n. 41/2003 (art. 4º, caput). Regra não retroativa. Incidência sobre fatos geradores ocorridos depois do início de sua vigência. Precedentes da Corte. Inteligência dos arts. 5º, XXXVI, 146, III, 149, 150, I e III, 194, 195, caput, II, e § 6º, da CF, e art. 4º, caput, da EC n. 41/2003. No ordenamento jurídico vigente, não há norma, expressa nem sistemática, que atribua à condição jurídico-subjetiva da aposentadoria de servidor público o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder de subtrair ad eternum a percepção dos respectivos proventos e pensões à incidência de lei tributária que, anterior ou ulterior, os submeta à incidência de contribuição previdenciária. Noutras palavras, não há, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurídica válida que, como efeito específico do fato jurídico da aposentadoria, lhe imunize os proventos e as pensões, de modo absoluto, à tributação de ordem constitucional, qualquer que seja a modalidade do tributo eleito, donde não haver, a respeito, direito adquirido com o aposentamento.

2. Inconstitucionalidade. Ação direta. Seguridade social. Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária, por força de Emenda Constitucional. Ofensa a outros direitos e garantias individuais. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Regra não retroativa. Instrumento de atuação do Estado na área da previdência social. Obediência aos princípios da solidariedade e do equilíbrio financeiro e atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de universalidade, equidade na forma de participação no custeio e diversidade da base de financiamento. Ação julgada improcedente em relação ao art. 4º, caput, da EC n. 41/2003. Votos vencidos. Aplicação dos arts. 149, caput, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, e 201, caput, da CF. Não é inconstitucional o art. 4º, caput, da Emenda Constitucional n. 41, de 19 de dezembro de 2003, que instituiu contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e as pensões dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações.

(...)"

Também aqui considerou-se a não-configuração de direito adquirido a um dado estatuto jurídico. A não-incidência inicial da contribuição sobre os proventos dos inativos não assegurava aos aposentados imunidade em relação à tributação, e o fato de não se ter estabelecido a tributação até então não legitima, do ponto de vista do direito adquirido, a preservação indefinida desse status.

Assinale-se que o tema pode ser objeto, porém, de discussão sob uma perspectiva estrita de segurança jurídica.

É a não existência de um direito adquirido a um estatuto jurídico que explica que a lei nova, que altere o regime das relações pessoais dos cônjuges ou a administração dos bens do casal, se aplique de imediato às situações constituídas anteriormente.

É também o perfil institucional que vai determinar a aplicação da lei nova no caso de alteração das regras sobre impedimentos matrimoniais, se ainda não se verificou o casamento, ou de alteração das causas de indignidade sucessória, dos fundamentos da deserdação, das regras sobre vocação sucessória, antes da abertura da sucessão.

É verdade, todavia, que a validade formal de um testamento, dos pactos sucessórios e da capacidade para sua elaboração será aferida em face da lei do tempo de sua celebração. Da mesma forma, a validade formal dos contratos, em geral, há de ser aferida com base na lei vigente ao tempo em que foram elaborados.

No que concerne ao direito dos servidores públicos, é pacífica a orientação doutrinária e jurisprudencial no sentido de que não se pode invocar direito adquirido para reivindicar a continuidade de um modelo jurídico referente ao sistema de remuneração, férias, licenças ou enquadramento ou outro qualquer benefício, exatamente por não se poder invocar direito adquirido a um dado estatuto jurídico. (Os grifos são do original)

Os seguintes julgados do STF refletem o entendimento acima (quanto à inexistência de direito adquirido a regime jurídico): AgR no MS 28433, Segunda Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 14-08-2014); AgR no AI 803861, Primeira Turma, Rel. Ministra Rosa Weber, DJe de 25-11-2013; AgR no ARE 744672, Primeira Turma, Rel. Ministro Dias Toffoli, DJe de 28-10-2013; AgR no AI 632930, Primeira Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 19-02-2013; AgR no AI 654807, Segunda Turma, Rel. Ministra Ellen Gracie, DJe de 06-08-2009; e ADI 3104, Tribunal Pleno, Rel. Ministra Cármen Lúcia, DJe de 08-11-2007. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DEFERIDO ANTES DA LEI 9.876/99. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO. CONJUGAÇÃO DE VANTAGENS DO NOVO SISTEMA COM O ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - Em matéria previdenciária, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a lei de regência é a vigente no tempo de concessão do benefício (tempus regit actum). II - Inexiste direito adquirido a determinado regime jurídico, razão pela qual não é lícito ao segurado conjugar as vantagens do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior. III - Agravo regimental improvido.

(AgR no AI 816921, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 03-03-2011)

Feitas tais considerações, verifica-se que a discussão posta nos presentes autos não se refere a direito adquirido a um determinado regime jurídico, mas sim direito adquirido ao cômputo do tempo especial prestado quando o impetrante estava vinculado a regime que o admitia. E, se o fundamento para o STF deferir a averbação, no RPPS, do tempo especial dos servidores públicos ex-celetistas, é o de que esse direito se incorporou ao patrimônio jurídico do segurado antes da vigência da Lei 8.112/90, não pode haver distinção entre o segurado que já era "empregado público" e aquele que não era, pois, em ambos os casos, quando da prestação da atividade, eram segurados do RGPS. Entender-se que o primeiro possui direito à contagem diferenciada do tempo de serviço e o segundo não, consubstancia afronta direta ao princípio da igualdade e ao direito adquirido constitucionalmente assegurados.

Finalmente, o § 10 do art. 40 da Constituição Federal de 1988 não pode ser empecilho para a averbação do acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum. Se assim fosse, a mesma disposição constitucional teria obrigatoriamente de funcionar como óbice também para a averbação do tempo ficto do servidor público ex-celetista, haja vista que este, também, terá averbado acréscimo decorrente de conversão de tempo especial em comum para futura concessão de benefício pelo RPPS.

Em conclusão, o art. 4º, inc. I, da Lei 6.226/75, e o art. 96, inc. I, da Lei n. 8.213/91, não podem constituir óbice à contagem ponderada do tempo especial prestado sob a égide de legislação em que esta era prevista, sob pena de tratar de forma diferente situações jurídicas idênticas, incorrendo assim em violação aos princípios constitucionais da igualdade e do direito adquirido.

Importante salientar que este Tribunal, por suas duas Turmas que apreciam matéria afeta ao servidor público (Terceira e Quarta Turmas), vem julgando no sentido de admitir o cômputo do tempo de serviço especial prestado no RGPS para a concessão de aposentadoria no RPPS, não obstante o segurado, à época, não fosse servidor público: AC n. 0000930-85.2009.404.7200, Quarta Turma, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, DE de 16-12-2013; MS n. 0025636-67.2010.404.0000, Quarta Turma, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, DE de 13-03-2012; AC n. 2004.71.07.006545-5/RS, Terceira Turma, Rel. Des. Federal Marga Inge Barth Tessler, DE de 14-04-2011; AC n. 5003853-35.2010.404.7112, Terceira Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, julgado em 21-08-2013; AC n. 0007694-08.2009.404.7000, Terceira Turma, Rel. Des. Federal. Fernando Quadros da Silva, DE de 05-04-2011; AC n. 2003.71.00.053964-2, Terceira Turma, Rel. Des. Federal. Fernando Quadros da Silva, DE de 01-06-2011; AC n. 5005811-09.2012.404.7105, Terceira Turma, Rel. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, julgado em 26-03-2014; e Agravo em AC n. 0020008-11.2008.404.7100, Terceira Turma, Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, DE de 17-08-2010.

Considerando, no entanto, a posição consolidada do STJ em sentido contrário, como acima visto, outra solução não há senão arguir a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 96, inc. I, da LBPS, e do art. 4º, inc. I, da Lei n. 6.226/75."

O parecer do Ministério Público Federal, da lavra da douta Procuradora Regional da República Andrea Falcão de Moraes, também foi nesse mesmo sentido:

Efetivamente, se o servidor público exerceu, no passado, atividade laborativa penosa ou insalubre, por isso mesmo sujeita a contagem favorecida sob o Regime Geral de Previdência Social, é mister que lhe seja assegurado transpor tal tempo de serviço especial, convertido em comum, para o Regime Próprio de Previdência Social, no qual veio a ingressar em momento posterior, sob pena de se tornar letra morta, em casos tais, a especial proteção que a ordem jurídica pretendeu conferir ao trabalhador que laborou sujeito a agentes nocivos.

Como bem destacou o insigne Des. Federal Aurvalle nos debates orais ocorridos em sessão, além de "o ex-trabalhador e atual servidor incorporar ao seu patrimônio jurídico esse direito adquirido, eu acho que ele incorpora também ao seu patrimônio físico, porque não será o fato de ser aprovado em um concurso que o agravo que foi feito em sua saúde durante a prestação de serviço particular irá ser restaurada" (fl. 84 e v.).

Com efeito, assim como o ingresso do trabalhador em um novo regime jurídico não retira a nocividade das atividades laborais exercidas sob o regime anterior, do mesmo modo, a mudança de sistema previdenciário não pode fulminar o direito do trabalhador à contagem diferenciada do serviço prestado sob condições prejudiciais, direito esse que se incorporou em definitivo ao seu patrimônio jurídico, pro labore facto, nas palavras do voto do douto Des. Federal Lugon, em conformidade com a legislação que estava vinculado quando da prestação do trabalho.

Em suma, o tempo de serviço que o segurado carrega consigo para o novo regime previdenciário é o tempo de serviço nos termos em que foi reconhecido pela legislação sob a qual o trabalho foi prestado. Se essa legislação contemplou a conversão do tempo especial em comum, a contagem assim feita é direito adquirido do trabalhador, que se mantém sob o novo regime previdenciário.

Em relação ao art. 4º, inc. I, da Lei 6226/75, no entanto, dado que consubstancia norma pré-constitucional incompatível com a Constituição superveniente, impõe-se um juízo negativo de recepção, na linha da jurisprudência consolidada do egrégio STF (Ag.Reg. na ADI 4.222/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe de 02-09-2014; Ag.Reg. no RE 766.616/RS, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe de 12-12-2014; Ag.Reg. no RE 353.508-1/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, D.J. de 29-06-2007; HC 113.857/AM, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 30-10-2014; Ag.Reg. no RE 278.710/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 28-05-2010; Ag.Reg. na Reclamação 17.206/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 15-08-2014).

Bem resolvida a questão, em julgamento definitivo sobre o tema, descabe proferir juízo em sentido contrário, nos termos do que dispõe o art. 927, V, do CPC.

Nesse sentido, colaciono recente precedente desta Corte Especial que analisou caso semelhante ao destes autos:

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PODER JUDICIÁRIO. TRF4. CONDIÇÃO DE EX-CELETISTA. MIGRAÇÃO PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO.

1. O exercício de atividade laborativa em condições especiais no regime celetista, antes do ingresso no serviço público, assegura o direito do servidor à averbação do respectivo tempo de serviço especial mediante aplicação do fator de conversão correspondente, por regra de direito adquirido e aplicação do princípio da igualdade.

2. Caso em que a Corte especial já reconheceu a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do inciso I do artigo 96 da Lei n. 8.213/91, no tocante à sua aplicação às hipóteses de contagem diferenciada (ponderada), no regime próprio de previdência social dos servidores públicos federais, do acréscimo decorrente da conversão, em comum, de tempo de serviço em atividades exercidas sob condições especiais, em período em que vinculado ao regime geral de previdência social (RGPS), por afronta aos princípios da igualdade e do direito adquirido, insculpidos no art. 5º, caput, e inc. XXXVI, da Constituição Federal de 1988, bem como a não recepção, pela Constituição atual, do art. 4º, inc. I, da Lei 6.226/75.

3. Atestado pelo INSS o tempo de serviço especial, em cumprimento à ordem judicial transitada em julgado, resta viável o reconhecimento pretendido, com a aplicação do acréscimo relativo à conversão do tempo especial em comum.

4. Segurança concedida.

(MS nº 0001021-03.2016.4.04.0000/RS, TRF/4ª Região, Corte Especial, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, publicado em 7-6-2017)

Ainda, o seguinte julgado desta Turma Regional Suplementar:

PREVIDENCIÁRIO. CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL ANTERIOR A 01/01/1981. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. TEMPO ESPECIAL PRESTADO NO RGPS. CONTAGEM RECÍPROCA. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. FATOR DE CONVERSÃO. LEI APLICÁVEL. TUTELA ESPECÍFICA. 1. É possível a conversão, para comum, da atividade exercida sob condições especiais antes do advento da Lei nº 6.887/1980 (cuja vigência iniciou em 01/01/1981), uma vez que esse diploma legal, por suprir uma lacuna legal e viger ao tempo em que preenchidos os requisitos para a concessão do benefício previdenciário, pode ser aplicado também para o período anterior à sua vigência. 2. Comprovado o exercício de atividade especial perante o RGPS (Regime Geral de Previdência Social), conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal, bem como ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo comum para fins de contagem recíproca e averbação perante o RPPS (Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos). 3. Conforme decidido pela Corte Especial deste Tribunal a Arguição de Inconstitucionalidade nº 0006040-92.2013.404.0000, é inconstitucional o inciso I do artigo 96 da Lei nº 8.213/91 no tocante à sua aplicação às hipóteses de contagem diferenciada, no Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores Públicos Federais, do acréscimo decorrente da conversão, em comum, de tempo de serviço em atividades exercidas sob condições especiais, em período em que vinculado ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), por afronta aos princípios da igualdade e do direito adquirido, bem como, nas mesmas hipóteses, não foi recepcionado, pela Constituição Federal, o art. 4º, inc. I, da Lei nº 6.226/75. 4. O fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação vigente na data concessão do benefício - e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado (REsp 1310034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 24/10/2012, DJe 19/12/2012, julgamento proferido de acordo com a sistemática dos recursos representativos de controvérsia - art. 543-C, CPC/1973). 5. Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, é de ser determinado o cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação do benefício devido à parte autora, a ser efetivada em 30 (trinta) dias úteis.

(TRF4 5015427-63.2011.404.7001, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, juntado aos autos em 6-10-2017)

Por outro lado, a matéria relativa à averbação de tempo de serviço especial convertido em comum prestado em períodos de atividade exercida sob o regime celetista concomitantemente ao labor público está sob o crivo da repercussão geral, Tema nº 942, do STF, assim redigido:

Possibilidade de aplicação das regras do regime geral de previdência social para a averbação do tempo de serviço prestado em atividades exercidas sob condições especiais, nocivas à saúde ou à integridade física de servidor público, com conversão do tempo especial em comum, mediante contagem diferenciada.

Os autos encontram-se conclusos ao relator Ministro Luiz Fux (RE nº 1014286/SP) desde 9-10-2017 para a análise da questão de fundo.

No ponto, foi exarado parecer do douto Procurador Geral da República, Exmo. Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, no referido recurso extraordinário, que merece ser prestigiado em virtude dos seus apontamentos e jurisprudência a respeito da matéria controvertida, motivo pelo qual adoto e integro ao presente voto seus fundamentos tomados como razões de decidir, in verbis:

Por sua vez, a questão em análise cinge-se à verificação da possibilidade de aplicarem-se as regras do regime geral de previdência social alusivas à aposentadoria especial, com o objetivo de permitir-se a conversão, em tempo de atividade comum, do despendido por servidores públicos em atividades exercidas sob condições que prejudiquem sua saúde ou integridade física.

Presente a delimitação do tema, vale assinalar que o entendimento dessa Suprema Corte era de que, na redação primitiva do preceito constitucional invocado, seria mera faculdade do legislador estabelecer, por meio de lei complementar, as exceções relativas à aposentadoria dos servidores. Contudo, a jurisprudência evoluiu para adotar, como solução para a omissão legislativa, a aplicação do sistema revelado pelo regime geral de previdência social, com previsão na Lei 8.213/1991.

De fato, não há mais dúvida acerca da efetiva existência do direito constitucional daqueles que laboraram em condições especiais à submissão a requisitos e critérios diferenciados para alcançar a aposentadoria, tendo em vista as mudanças promovidas pelas Emendas Constitucionais 20/1998 e 47/2005.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal aprovou o enunciado da Súmula Vinculante 33 com a seguinte redação:

Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

Ocorre que tal situação não se identifica com o direito à conversão do tempo de serviço especial em comum. Nessa esteira, já há diversas manifestações da Suprema Corte assentando que o texto constitucional não contemplaria tal hipótese. Forte em tal óptica é o pronunciamento do Plenário no Agravo Regimental no Mandado de Injunção 3788/DF, cuja ementa ora se transcreve:

AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE DEVER CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR ACERCA DA CONTAGEM DIFERENCIADA POR TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO POR SERVIDORES PÚBLICOS EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL.

1. A concessão do mandado de injunção, na hipótese do art. 40, § 4º, da Lei Fundamental, reclama a demonstração pelo Impetrante do preenchimento dos requisitos para a aposentadoria especial e a impossibilidade in concrecto de usufruí-la ante a ausência da norma regulamentadora.

2. O alcance da decisão proferida por esta Corte, quando da integração legislativa do art. 40, § 4º, inciso III, da CRFB/88, não tutela o direito à contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à saúde e à integridade física.

3. Não tem procedência injuncional o reconhecimento da contagem diferenciada e da averbação do tempo de serviço prestado pelo Impetrante em condições insalubres por exorbitar da expressa disposição constitucional. Precedentes.

4. Agravo Regimental desprovido. (Relator Ministro LUIZ FUX, DJe 14/11/2013)

No mesmo sentido são os acórdãos resultantes dos julgamentos dos Embargos de Declaração nos Mandados de Injunção 3991/DF e 2168/DF, do Agravo Regimental no Mandado de Injunção 1278/DF e do Segundo Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 788025/SP, dentre outros.

Contudo, apesar dos aludidos precedentes, a questão ainda se encontra em aberto. Isso porque, sinalizando divergência o Ministro ROBERTO BARROSO proferiu voto na sessão de 30 de abril de 2014, no Mandado de Injunção 4204/DF, pelo deferimento da ordem, com base nos seguintes fundamentos:

9. Entendo que a vedação à contagem de tempo ficto (CF, art. 40, § 10) não proíbe o cômputo diferenciado de tempo de serviço especial, pois de tempo ficto não se trata. O art. 40, § 10, da Constituição, a meu ver, destina-se a proscrever a contagem, como tempo de contribuição, de férias não gozadas, licenças etc., em suma, de tempo não trabalhado.

A necessidade de "requisitos e critérios diferenciados" no que diz respeito ao tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à saúde e à integridade física decorre da letra do art. 40, § 4º, III, da Constituição.

10. Por outro lado, ao afirmar que o âmbito do dever constitucional de legislar seria restrito à concessão do direito à aposentadoria especial - não se estendendo à averbação e contagem diferenciada do tempo de serviço -, a Corte trata a aposentadoria especial e a contagem diferenciada de tempo especial como coisas absolutamente distintas, quando, em verdade, uma decorre diretamente da outra.

11. É certo que nem todo servidor que exerce atividades em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física terá direito à aposentadoria especial propriamente dita. Isto porque a aquisição do referido direito exige prova do trabalho com "exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais", durante 25 anos (como regra), em caráter "permanente, não ocasional nem intermitente", tudo demonstrado a partir de "laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho" (arts. 57, §§ 3º e 4º, e 58, § 1º, da Lei nº 8.213/1991). Porém, é fora de dúvida que o tempo exercido nessas condições deve ser computado de forma diferenciada: é o art. 40, § 4 º, III, da Constituição que o impõe. Veja-se que o dispositivo nem se refere especificamente à "aposentadoria especial", e sim a "requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria".

12. A atual jurisprudência do Tribunal adota a lógica do "tudo ou nada": ou o servidor possui tempo integral para a aposentadoria especial (e.g.: 25 anos), ou de nada valerá o trabalho exercido em condições prejudiciais à saúde e à integridade física por, e.g., 20 anos. Isto porque o servidor, impedido de contar tal período de forma diferenciada, terá de completar o tempo de serviço necessário à aposentadoria como se tivesse sempre trabalhado em condições não prejudiciais à saúde.

[...]

14. A meu ver, tal interpretação é contrária ao sentido do art. 40, § 4º, da Constituição, que exige justamente a "adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria (...) [a]os servidores cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física". Assim, entendo aplicável o art. 57, § 5º, da Lei n º 8.213/1991, até porque não há motivo razoável para diferenciar, neste particular, os trabalhadores da iniciativa privada dos servidores públicos, restringindo-se aos primeiros a contagem diferenciada de tempo especial.

15. A própria Constituição tem disposição específica nesse sentido, que reforça tudo o que se vem de expor. Trata-se do art. 40, § 12:

Art. 40, § 12. Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. (Incluído pela EC nº 20/1998)

16. O argumento não "prova demais", porque a atual jurisprudência do STF entende que nem mesmo esse dispositivo garante aos servidores o direito à contagem diferenciada do tempo de serviço especial, talvez por uma inadequada interpretação da expressão "no que couber" (que, aliás, também está presente no texto da Súmula Vinculante 33). Em outros termos, o § 12 do art. 40 nunca foi utilizado para preencher o espaço da norma ausente, de modo a afastar o cabimento de mandado de injunção. Seja como for, caso se entenda que tal dispositivo afasta a situação de lacuna inconstitucional, ainda assim seria necessário que esta Corte afirmasse claramente a revisão de sua jurisprudência.

[...]

18. Outro argumento que reforça esta conclusão é o de que o Supremo Tribunal Federal reconhece o direito adquirido à contagem de tempo especial em caso de transposição do regime celetista para o estatutário. Veja-se a ementa do precedente, julgado sob regime de repercussão geral (RE 612.358 RG, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 13.08.2010):

"ADMINISTRATIVO. CONTAGEM ESPECIAL DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES. PERÍODO ANTERIOR À INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO. DIREITO ADQUIRIDO. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA SUPREMA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL."

19. Se o tempo prestado em condições especiais no regime geral deve ser considerado como tal no regime próprio, permitindo-se a contagem diferenciada, com maior razão o mesmo serviço, prestado pelo mesmo servidor na vigência do regime próprio, deve ter igual tratamento.

[...]

23. Considerando que a contagem diferenciada do tempo de serviço especial decorre diretamente do direito à aposentadoria previsto no art. 40, § 4º, da Constituição, e que o exercício desse direito é atualmente obstado por uma lacuna legislativa, nada impede que isso seja reconhecido em mandado de injunção [...]. [Destacou-se]

Seguiu-se pedido de vista, estando ainda o referido julgamento pendente de conclusão.

Como bem destacado na manifestação do Ministro Roberto Barroso, há íntima relação existente entre a contagem diferenciada e a aposentadoria especial. A redação resultante da emenda não se limita a dispor sobre a aposentadoria especial: prevê a possibilidade de instituição de critérios diferenciados. Tal contexto exige um resgate dos fundamentos que levaram ao reconhecimento da mora legislativa e ao próprio escopo do jubilamento especial.

Uma interpretação sistemática e teleológica do art. 40, § 4°, permite concluir que a Constituição impõe a construção de critérios diferenciados para o cômputo do tempo de serviço em condições de prejuízo à saúde ou à integridade física. Isso decorre, primeiramente, do fim da antecipação da inatividade. Visa a distinção preservar a isonomia, em seu viés geométrico, tendo em conta os danos invariavelmente sofridos por aquele que está sujeito ao ambiente desfavorável, irremediáveis a longo prazo.

Com efeito, em nada se distinguem os danos impostos àqueles que laboraram em parte ou na integralidade de sua vida laboral sob o contexto adverso, a não ser na intensidade dos danos, servindo o fator de conversão como preceito de isonomia e calibrando a compensação pelos riscos impostos. Se, de um lado, seria anti-isonômico dar acesso à aposentadoria especial para quem não atuou na integralidade em condições hostis, de outro também o é obrigar tal indivíduo a trabalhar pelo mesmo tempo daqueles que nenhum prejuízo assumiram. A conversão surge, destarte, como consectário lógico da isonomia na proteção dos trabalhadores expostos a agentes nocivos.

Acrescente-se que, além do art. 5º, caput, outro dispositivo da Carta da República que expressa a busca pela isonomia no tocante ao tratamento da aposentadoria especial está assim redigido:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

[...]

§ 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

Como se nota, não procede a alegação sobre a necessidade de lei complementar para disciplinar a matéria, haja vista que, in casu, decorre diretamente da Constituição a incidência, ao regime próprio, de requisitos e critérios alusivos ao geral de previdência social quando haja compatibilidade.

Também nessa linha se manifestou o ex-Ministro do Supremo Carlos Ayres Britto, em parecer colacionado aos autos pelo Sindicato dos Médicos do Distrito Federal. Confira-se:

Pronto: foi introduzido no Magno Texto o § 12 do art. 40 como fórmula normativa de integração dos dois emblemáticos sistemas de previdência social para favorecer o desfrute do direito à aposentadoria especial pelos servidores públicos civis efetivos. Aposentadoria e pensão por morte aos respectivos dependentes, como tantas vezes enfatizado neste parecer. Com o que a falta de lei complementar sobre tal direito deixou de ter por efeito a inviabilidade do respectivo exercício [...].

De forma explícita: a aposentadoria especial existe porque o trabalhador que a ela tem direito provavelmente morrerá mais cedo. Tal diminuição do tempo de vida não acontece apenas para aqueles que laboram todo o período de vida laborativa sujeitos aos elementos mórbidos. Ao contrário: o mais provável é que aquele exposto aos ativos enfermiços, ainda que apenas por parte do período, tenha expectativa de vida mais próxima daqueles que se jubilam antes do trabalhador comum.

Não se sustenta, ademais, o entendimento de que o fator de conversão seria uma hipótese de contagem de tempo ficto. Resulta apenas do ajuste a um contexto laborativo em que se deu o período contributivo, calcado na mediação da premente necessidade da coletividade de certos serviços, ainda que danosos à saúde e segurança, com a proteção àquele que os exerce. Responde a uma realidade ainda inafastável, que não se pode ignorar, e reflete os imperativos constitucionais da valorização social do trabalho, como fundamento da República, e de redução dos riscos inerentes ao trabalho, como direito.

Portanto, assiste razão ao Sindicato dos Médicos dos Distrito Federal quando aponta a impossibilidade de considerar-se o tempo especial como ficto, consoante os seguintes argumentos: Será que foi o intuito do constituinte, ao proibir a contagem de tempo fictício, impossibilitar que o tempo seja computado diferenciadamente quando o trabalho é prestado em condições nocivas à saúde, seja no tocante à hora noturna reduzida, seja no que diz respeito à contagem diferenciada do tempo de serviço, em atividades insalubres, para fins de aposentadoria especial?

Evidentemente que não, porque o que se buscou, ao se proibir a contagem de tempo fictício, foi que se considerasse tempo não contribuído para fins previdenciários que causasse um desequilíbrio no sistema, hipótese completamente diferente da que se encontra sob exame. Muito pelo contrário, o tempo trabalhado em condições especiais foi contribuído e exercido às custas de maior desgaste à saúde do servidor.

E mais, também por questões temporais a contagem de tempo especial não poderia se enquadrar no conceito de tempo fictício, que foi instituído no mundo jurídico com a promulgação da Emenda Constitucional nº 20/1998, ao passo que a adoção de requisitos e critérios diferenciados para fins de aposentadoria especial somente foi imaginada após a promulgação da Emenda Constitucional nº 47 que data de 05 de julho de 2005. [Grifos no original]

Frise-se, por oportuno, que também o Ministro Marco Aurélio já reconheceu a existência do direito à contagem diferenciada sob exame em votos proferidos em diversas ocasiões, sendo uma delas durante o julgamento do Agravo Regimental na Reclamação 19734/SP, Primeira Turma, Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe 22 nov. 2016. Confiram-se os termos utilizados:

Provejo o agravo interposto. O verbete vinculante nº 33 da Súmula do Supremo revela aplicar-se ao servidor público as regras do regime geral da previdência social sobre a aposentadoria especial. Então, há de compreender-se que se deve tomar de empréstimo o disposto no artigo 57 da Lei nº 8.213/1991. Pois bem, o diploma encerra o direito ao cômputo do tempo como especial para a aposentadoria, em se tratando de ambiente nocivo à saúde do trabalhador, prevendo, expressamente, a conversão do tempo respectivo em comum. Daí o desrespeito ao citado verbete.

Destarte, a conversão do tempo especial em comum resulta imanentemente do próprio direito constitucional à diferenciação dos critérios de aposentadoria quando exercido trabalho em condições especiais, da norma de integração contida no § 12 do art. 40 da Lei Fundamental e do princípio da isonomia.

Ante o exposto, o parecer da Procuradoria-Geral da República é pelo desprovimento do recurso extraordinário.

Considerada a sistemática da repercussão geral e prosseguindo quanto aos efeitos do presente julgamento em relação aos demais casos que tratem ou venham a tratar do Tema 942, propõe a Procuradoria-Geral da República a fixação da seguinte tese:

O direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no inc. III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, da norma de integração contida no § 12 desse dispositivo e do princípio da isonomia, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria.

Logo, tratando-se de período especial reconhecido em outra ação transitada em julgado é cabível a conversão para comum com a aplicação do fator 1,4, inclusive para fins de contagem recíproca, condenando-se o INSS à expedição da certidão de Tempo de Contribuição com o acréscimo decorrente.

CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em sede de mandado de segurança, consoante entendimento consolidado pela jurisprudência pátria, a teor do disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/09 e nas Súmulas nºs 512 do STF e 105 do STJ.

CUSTAS PROCESSUAIS

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96).

TUTELA ANTECIPADA

Presente a tutela antecipada deferida pelo Juiz a quo, determinando a expedição da certidão, confirmo-a, tornando definitivo o amparo concedido, e, caso ainda não tenha sido cumprida a determinação, que o seja no prazo de 45 dias.

PREQUESTIONAMENTO

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.

CONCLUSÃO

a) apelação do INSS e remessa ex officio: improvidas, nos termos da fundamentação;

b) de ofício: confirmar a tutela antecipada anteriormente deferida.

Em conclusão, fica deferida a expedição da CTC com a averbação do acréscimo decorrente da conversão do tempo especial para comum do período reconhecido.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação e à remessa ex officio e, de ofício, confirmar a tutela antecipada anteriormente deferida.

Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Relator

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Signatário (a):	Fernando Quadros da Silva
Data e Hora:	27/03/2018 20:16

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/03/2018

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5014885-69.2016.4.04.7001/PR

ORIGEM: PR 50148856920164047001

RELATOR	:	Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
PRESIDENTE	:	Luiz Fernando Wowk Penteado
PROCURADOR	:	Dr. João Heliofar Villar

APELANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO	:	JOÃO NELSI LUKENCZUK
ADVOGADO	:	ANDRE BENEDETTI DE OLIVEIRA
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/03/2018, na seqüência 576, disponibilizada no DE de 12/03/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA EX OFFICIO E, DE OFÍCIO, CONFIRMAR A TUTELA ANTECIPADA ANTERIORMENTE DEFERIDA.

RELATOR ACÓRDÃO	:	Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
VOTANTE(S)	:	Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
	:	Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
	:	Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT

Suzana Roessing

Secretária de Turma

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Data e Hora:	27/03/2018 18:57

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