APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5087173-77.2014.4.04.7100/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | AMANDA MEDEIROS DE MAGALHAES |
ADVOGADO | : | Alice Lopes Bobadilla |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO EM TRIBUNAL ESTADUAL. DEMISSÃO DURANTE A GESTAÇÃO. DEMANDA DE SALÁRIO-MATERNIDADE DIRETAMENTE EM FACE DO INSS. LEGITIMIDADE PASSIVA.
Conforme bem delineado pela sentença, ostenta legitimidade passiva o INSS para ser acionado diretamente por ex-ocupante de cargo em comissão em Tribunal estadual, demitida durante a gestação, visando salário-maternidade. Mesmo constituindo atribuição do empregador pagar o benefício, tal circunstância não afasta sua natureza previdenciária; ademais, a responsabilidade final pelo pagamento é do Órgão Previdenciário, na medida em que o contratante tem direito de realizar a correspondente compensação. Eventual necessidade de acerto - I) seja entre o empregador e o ente previdenciário pendências, II) seja de ordem trabalhista - não constitui óbice ao pedido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa ex officio e à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de janeiro de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8062586v4 e, se solicitado, do código CRC B8688E93. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5087173-77.2014.4.04.7100/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | AMANDA MEDEIROS DE MAGALHAES |
ADVOGADO | : | Alice Lopes Bobadilla |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de reexame necessário e de apelação interposta pelo INSS em face de sentença que determinou à autoridade impetrada conceder à impetrante o benefício de salário-maternidade. Sem honorários advocatícios. Não houve disposição sobre custas.
Afirma o apelante, em síntese, que "observa-se que a demandante foi contratada pelo Tribunal de Justiça do Estado do RS em 01/04/2013, sendo exonerada em 15/08/2014. Uma vez que o nascimento de sua filha ocorreu em 30/09/2014, tem-se que quando de sua exoneração, a demandante estava sabidamente grávida, não se mostrando lícito imputar ao RGPS a obrigação de arcar com a licença-maternidade. O surpreendente é que exatamente após o período da licença maternidade, a parte autora foi novamente contratada pelo Tribunal de Justiça em 15.01.2015, conforme CNIS em anexo, ou seja, um verdadeiro abuso!!!!! O dever de indenização da gestante exonerada sem justa causa de cargo em comissão incumbe à pessoa jurídica à qual vinculada ... A Constituição Federal garantiu a estabilidade de emprego no inciso I, e XVIII do Artigo 7º ... A estabilidade no emprego para a mulher gestante tem previsão explicita no artigo 10, inciso II, "b" do ADCT e no inciso XIX da Constituição Federal de 1988, bem como, nos artigos 391 a 400, da CLT ... A propósito da responsabilidade do empregador, confira-se a atual redação do art. 72 da Lei nº 8.213/91 ... Estes dispositivos foram regulamentados pelo Decreto nº 3.048/99 (artigos 93 a 103)". Refere precedentes. Suscita prequestionamento.
Há contrarrazões.
Neste Tribunal, o parecer do Ministério Público Federal é pela manutenção da sentença.
É o relatório.
Solicito inclusão em Pauta.
VOTO
A questão de fundo, evoluindo em torno da responsabilidade passiva e direito ao benefício de salário-maternidade, está adequada e satisfatoriamente examinada e resolvida pela sentença, cujos fundamentos reproduzo e adoto -
[...]
A Impetrante requereu na esfera autárquica a concessão de salário maternidade, pleito indeferido na esfera administrativa.
Sobre o tema, assim dispõe a legislação previdenciária:
Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade. (Texto alterado pela Lei n.º 10.710, de 05-08-2003).
(...).
Art. 73. Assegurado o valor de um salário-mínimo, o salário-maternidade para as demais seguradas, pago diretamente pela Previdência Social, consistirá: (Texto alterado pela Lei n.º 10.710, de 05-08-2003).
I - em um valor correspondente ao seu último salário-de-contribuição, para a segurada empregada doméstica; (Acrescentado pela Lei n.º 9.876, de 26-11-1999).
II - em um doze avos do valor sobre o qual incidiu sua última contribuição anual, para a segurada especial; (Acrescentado pela Lei n.º 9.876, de 26-11-1999).
III - em um doze avos da soma dos doze últimos salários-de-contribuição, apurados em um período não superior a quinze meses, para as demais seguradas. (Acrescentado pela Lei n.º 9.876, de 26-11-1999). (Grifou-se).
A concessão de salário-maternidade à segurada empregada urbana independe de carência, de acordo com a Lei n.º 8.213/91, nos seus arts. 25 e 26, inciso VI, e 27 da Lei n.º 8.213/91, todos com a redação conferida pela Lei n.º 9.876, de 16-11-1999.
Como se vê, para fazer jus ao benefício, a autora deve demonstrar a maternidade e a condição de segurada da Previdência Social.
No que tange à maternidade, restou comprovada pelos dados obtidos junto ao SERPRO, dando conta do nascimento de Rafaela de Magalhães Lopes, ocorrido em 30/9/2014 (Evento 1).
A qualidade de segurada foi comprovada pela autora através da certidão expedida pelo Tribunal de Justiça do RS informando que exerceu cargo em comissão regido pelo RGPS no período de 01/4/2013 a 15/8/2014 (evento 1, DECL5).
Já sobre a manutenção da qualidade de segurada, o artigo 15 da Lei n.º 8.213/91 dispõe:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
(...).
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos. (Grifou-se).
De acordo com as provas carreadas aos autos, a parte autora foi exonerada em 15/8/2014, quando já estava grávida, pois o nascimento da filha ocorreu em 30/9/2014, aplicando-se o prazo previsto no inciso II do art. 15, acima transcrito.
A finalidade da Previdência Social, nos termos do art. 1º da Lei n.º 8.213/91, é assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção por motivo de desemprego involuntário.
Como é sabido, a empregada gestante tem proteção contra a dispensa arbitrária, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, segundo a regra estabelecida no inciso II, letra "b", do art. 10 do ADCT da CF de 1988, o que significa dizer que não poderia ter sido demitida sem justa causa, de modo que a responsabilidade pelo pagamento das prestações relativas ao salário-maternidade competiria, em princípio, ao empregador. Aliás, por questão de isonomia, tal previsão também diz respeito à servidora em cargo comissionado, de modo que a autora não pode ser prejudicada com a dispensa durante a gravidez.
Não obstante, observa-se que não houve desvinculação previdenciária da autora, uma vez que mantida a qualidade de segurada por até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, nos termos do inciso II do art. 15 da Lei nº 8.213/91, de forma que ainda mantida tal condição quando do requerimento administrativo do benefício em questão.
Como já se disse, de acordo com o artigo 72, § 2º, da Lei n.º 8.213/91, na redação dada pela Lei n.º 10.710, de 05-08-2003, "cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço".
Ocorre que o fato de ser atribuição da empresa pagar o salário-maternidade no caso da segurada empregada não afasta a natureza de benefício previdenciário da prestação em discussão. Ademais, a responsabilidade final pelo pagamento do benefício, como se percebe do dispositivo acima transcrito, é do INSS, na medida em que a empresa tem direito a efetuar compensação com as contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos. Se assim é, não há razão para eximir o INSS de pagar o que, em última análise, é de sua responsabilidade. A segurada não pode ser penalizada com a negativa do benefício previdenciário, que lhe é devido, pelo fato de ter sido dispensada do trabalho. Eventuais pendências de ordem trabalhista, ou eventual necessidade de acerto entre a empresa e o INSS, não constituem óbice ao reconhecimento do direito da segurada, se ela optou por acionar diretamente a autarquia.
Sobre esse aspecto, mesmo tendo sido em 15/8/2014 a última contribuição da autora antes do parto de sua filha, o período de graça, a teor do disposto no art. 15, § 2º, da Lei n.º 8.213/91, é de 12 meses após cessadas as contribuições.
Dessa forma, tendo ocorrido o nascimento em 30/9/2014, menos de 12 meses após a cessação das contribuições, não há falar em falta de qualidade de segurada da autora.
Assim, demonstrado que a autora mantinha a condição de segurada na data do parto, cabível a percepção do salário maternidade nos termos postulados na inicial.
[...]
Como fiz constar no precedente Relatório, em igual sentido o parecer do Ministério Público Federal.
É como, mutatis mutandis, julga este Tribunal relativamente ao direito à licença-maternidade, como fazem certo os seguintes julgados -
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SEGURO-DESEMPREGO. OCUPANTE DE CARGO PÚBLICO EM COMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
Conforme previsto no artigo 39, parágrafo 3º da Constituição Federal, que se reporta ao art. 7º e seus incisos (IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX), são direitos garantidos aos servidores ocupantes de cargo público de provimento efetivo ou em comissão o salário mínimo; 13º salário; adicional noturno; salário-família; duração do trabalho não superior a oito horas; repouso semanal remunerado; hora extra; férias com adicional de 1/3; licença à gestante; licença-paternidade; proteção do mercado de trabalho da mulher; redução de riscos inerentes ao trabalho e proibição de salários discriminatórios. Não há previsão de seguro-desemprego, de forma que o impetrante não faz jus ao recebimento de tal benefício.
- AC nº 5001342-15.2015.404.7104, Quarta Turma, Rel. Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, j. em 11/12/2015.
___________________________________________________________
ADMINISTRATIVO. SERVIDORA GESTANTE OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. EXONERAÇÃO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DIREITO À INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. CABIMENTO.
- As servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Precedentes do STF: RE n. 579.989-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de 29.03.2011, RE n. 600.057-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, Dje de 23.10.2009 e RMS n. 24.263, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 9.5.03. - A indenização do dano moral visa à reparação pecuniária de um dano de ordem não patrimonial. Não se trata de estabelecer um preço pela dor, angústia ou sofrimento decorrente de lesão a um bem juridicamente tutelado, como a vida, a saúde, a integridade física e a honra, mas, sim, de propiciar ao lesado abrandamento ou ajuda para superar o desgosto experimentado. - A autora, ao ser exonerada, encontrava-se no quinto mês de gestação, o quê, à evidência, aumentava o seu grau de sensibilidade. A legislação e a jurisprudência pátria, como visto, garante os direitos da gestante durante a gravidez e após o parto. Não é forçoso admitir que a exoneração repentina de sua função de assessora, ainda mais por um órgão do Poder Judiciário, qual seja, o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, possa ter lhe causado forte abalo emocional, com possível risco à sua gestação. - O fato ocorrido com a autora foi mais que um simples aborrecimento, ensejando-lhe, sim, direito à indenização por danos morais, fixados em R$ 15.000,00 (quinze mil reais).
- APELREEX nº 5019208-62.2012.404.7000, Quarta Turma, Rel. Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, j. em 04/11/2014.
Os consectários estão em conformidade com o entendimento desta Turma, esclarecido não serem devidas custas.
DO PREQUESTIONAMENTO
O prequestionamento, quanto à legislação invocada, fica estabelecido pelas razões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, vez que deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado, considerando-se aqui transcritos todos os artigos da Constituição e/ou de lei referidos pelas partes.
Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa ex officio e à apelação.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/01/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5087173-77.2014.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50871737720144047100
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Cláudio Dutra Fontella |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | AMANDA MEDEIROS DE MAGALHAES |
ADVOGADO | : | Alice Lopes Bobadilla |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/01/2016, na seqüência 352, disponibilizada no DE de 15/01/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA EX OFFICIO E À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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