PREVIDENCIÁRIO. MOLÉSTIA PREEXISTENTE AO INGRESSO NO RGPS. DOENÇA DE FABRY. AGRAVAMENTO DA DOENÇA. PERÍCIA JUDICIAL INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. JUROS...

1. A preexistência da doença não impede a concessão do benefício por incapacidade, nos termos do § 2º do artigo 42 da Lei 8.213/91, se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença posterior à filiação ou ao reingresso no RGPS.

2. É devido o auxílio-doença quando a perícia judicial é concludente de que a parte autora se encontra temporariamente incapacitada para o trabalho.

3. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei nº 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.

4. Honorários advocatícios fixados em dez por cento sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação imediata do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por CACIANA DE ALMEIDA em face do INSS em que requer o benefício de auxílio-doença e/ou aposentadoria por ser portador da Doença de Fabry (CID E75.2).

Alega que a doença que a acomete, de origem genética, gera incapacidade para o trabalho em face do agravamento de suas condições renais, cardíacas e articulares, aliada à pouca resposta terapêutica (consoante atestado datado de 12/07/2012). Requereu a antecipação da tutela.

A antecipação de tutela pleiteada foi deferida por esta Corte em face da interposição de agravo de instrumento, no qual foi deferido o pedido de efeito suspensivo em 10/08/2012 (evento 03 -AGRAVO7).

Realizada a perícia em 12/07/2013, o laudo foi juntado ao evento 03 (LAUDPERI30).

Processado o feito, sobreveio sentença, datada de 31/08/2016, que julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de que a doença que acomete a autora é preexistente à filiação ao RGPS, razão pela qual não preenche os requisitos para a concessão do benefício pleiteado. Em razão disso, foi revogada a liminar. A demandante foi condenada ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios em favor do patrono do réu focados em R$ 1.500,00, nos termo do artigo 85,§ 2º, do CPC/2015. A exigibilidade das verbas sucumbenciais resta suspensa em face da concessão da AJG (evento 03 - SENT44).

Em suas razões de recurso, a autora alega que, no laudo judicial, em resposta ao quesito nº 06, o perito respondeu que a incapacidade decorre do agravamento da doença. Aponta haver prova testemunhal no mesmo sentido. Refere, ainda, que a ora recorrente se filiou ao RGPS antes de ficar incapacitada, pois trabalhou na agricultura entre 2004 e 2009, recebeu auxílio-doença entre 11/2010 a 03/2011, tendo passado a exercer atividade urbana entre 09/2011 a abril de 2012.

Na data de 03/10/2016, a autora peticiona informando ter sido intimada para comparecer a uma perícia administrativa a fim de reavaliar a manutenção do benefício (evento 03 - PET46). Em petição data de 19/10/2016, o INSS junta comprovante da cessação do benefício naquela mesma data (evento 03 - PET48). O pleito acima referido não foi acolhido, uma vez que a tutela antecipada já havia sido revogada quando da prolação da sentença.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE

Nesta demanda previdenciária a parte autora objetiva a concessão de auxílio-doença (art. 59 da Lei 8.213/91) ou aposentadoria por invalidez (art. 42 da Lei 8.213/91).

Os requisitos para a concessão dos benefícios acima requeridos são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Pois bem.

Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional da medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.

Nesse sentido, cito, José Antonio Savaris:

Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária da postulante, seu grau de escolaridade, dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.

DA INCAPACIDADE E DA PROVA DA QUALIDADE DE SEGURADO

A incapacidade da demandante é incontroversa, tendo sido apontada, como termo inicial da capacidade, a data de 14/10/2008.

Acostada à inicial, a autora apresenta relatório médico, firmado pelo Dr. Lídio Derossi, em que se atesta que demandante apresenta doença genérica (Doença de Fabry) diagnosticada em 2008, com acompanhamento médico desde então (Centro de Referência para pacientes no Município de Tapejara/RS) doença que tem evoluído agravado a ponto de impossibilitá-la de exercer tarefas comuns (evento 03 - ANEXOSPET4).

Da perícia realizada pelo INSS, extraem-se as seguintes considerações:

Eis o teor do laudo judicial:

Sobre a qualidade de segurado, a documentação acostada aos autos confirma que, antes de exercer atividade urbana (a partir de 2001), a segurada exercia atividade rural.

Cabe referir que o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea.

Nos termos do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, bem como da Súmula 149 do STJ, exige-se a produção de início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea, não se admitindo, exclusivamente, a prova testemunhal para tal comprovação. Ainda que o art. 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.

Pois bem.

Verifica-se, no evento 03 (ANEXOSPET4), a juntada de fotocópia de certidão de casamento da autora, fato ocorrido em 19/10/2007, em que a mesma está qualificada como agricultora, Notas Fiscais de Produtor datadas de 11/06/2004, 30/05/2007 e 28/03/2008, Contrato de Parceria Agrícola, datado de 28/08/2003.

A prova testemunhal, colhida em audiência realizada em 30/05/2016, direcionou-se no mesmo sentido (evento 03 - AUDIÊNC40):

Como se pode verificar do exame contextualizado dos autos, devem ser afastadas as conclusões da sentença, no sentido de que a incapacidade era preexistente à filiação ao RGPS, porquanto resta demonstrado que a incapacitação laborativa da demandante resulta de progressão/agravamento de doença genética. Tal inaptidão, surgida em 2008, ocorreu em período que a mesma mantinha condição de segurada, no caso, segurada especial.

Deste modo, em estando a autora impossibilitada, temporariamente, para o exercício de toda e qualquer atividade, impõe-se a concessão do auxílio-doença desde a data do cancelamento do último benefício (evento 03 - PET48). Não se acolhe o pedido de concessão de aposentadoria por invalidez.

DOS CONSECTÁRIOS

DA CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do CPC de 2015, ao prever como regra geral que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter a interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão o inc. I traz exceção à regra da cabeça, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

O enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária a ser aplicado sobre os débitos da Fazenda Pública a partir da vigência da Lei 11.960/2009, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que está pendente de julgamento, no Supremo Tribunal Federal, a definição, em regime de repercussão geral, acerca da constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema nº 810).

Tratando-se de débito cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em que assentado:

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (Segunda Seção), à unanimidade, como, por exemplo, nos processos 5005406-14.2014.404.7101, Terceira Turma, j. 1º/06/2016, e 5052050-61.2013.404.7000, Quarta Turma, j. 25/05/2016).

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do Código de Processo Civil de 2015. Assim, mostra-se adequado e racional diferir para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo Tribunal Superior, o que conduzirá à observância pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo Supremo Tribunal Federal sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso. Difere-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do Juízo de origem sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas caso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também, deverão ter a incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes, conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o provimento da apelação, deve o INSS arcar com o pagamento dos honorários advocatícios.

Os honorários advocatícios são fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, Rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 07/04/1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, Rel. Rogerio Favreto, 07/07/2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, Rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/07/2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".

DAS CUSTAS PROCESSUAIS

O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) bem como na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul. Contudo, deve a Autarquia pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO

A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário, tanto em casos de concessão quanto de revisão de benefício:

Neste caso, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação imediata.

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.

Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.

A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do Código de Processo Civil de 1973 (arts. 497 e 513 do Código de Processo Civil de 2015), bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS implantar o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

CONCLUSÃO

Sentença reformada para conceder à autora o auxílio-doença até a reabilitação. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação. Isenção do INSS quanto às custas na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul. Correção monetária, a incidir a partir de cada vencimento, e juros, a partir da citação, seguem o índice da Lei 11.960/2009. Determinada a implantação imediata do benefício.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação imediata do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/08/2017, na seqüência 344, disponibilizada no DE de 10/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.