PREVIDENCIÁRIO. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. APOSENTADORIA ESPECIAL. MAQUINISTA. EFETIVA EXPOSIÇÃO AO RUÍDO. NECESSÁRIA PRODUÇÃO DE PROVA P...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001554-93.2016.4.04.7009/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: LUIZ ANTONIO SIQUEIRA BORGES (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de ação em que a parte autora objetiva 'a revisão de aposentadoria por tempo de serviço mediante conversão em aposentadoria especial ou, se não for possível, a revisão da própria renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição. Para tanto, a parte autora pede o reconhecimento do exercício de atividade especial de 01/11/1978 a 17/05/1981, 01/03/1997 a 09/02/1998 e 14/04/1998 a 24/07/2001. Pede também, para concessão de aposentadoria especial, a conversão para especial dos períodos de atividade comum anteriores a 28/04/1995. Consta que o benefício do autor foi concedido em 01/06/2011 considerando a somatória de 38 anos, 11 meses e 19 dias de tempo de serviço. Consta, ainda, que o INSS já considerou a especialidade das atividades desenvolvidas de 01/04/1976 a 24/10/1978 e 18/05/1981 a 28/02/1997.'

Sentenciando, em 17/08/2017, o juízo de primeiro grau julgou procedente em parte o pedido nos seguintes termos:

Ante o exposto, julgo procedentes em parte os pedidos formulados na inicial, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do NCPC, para reconhecer o período de atividade especial de 01/11/1978 a 17/05/1981 e 01/03/1997 a 05/03/1997, condenando o INSS a convertê-los para comum mediante a utilização do multiplicador 1,40.

Por força dos períodos que foram reconhecidos como especiais, considerando o acréscimo de tempo de serviço, condeno o INSS a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor, na forma da fundamentação, bem como a pagar os valores atrasados devidos desde a data de início do benefício, em 01/06/2011 (NB - 156.161.209-7), que deverão ser atualizados e acrescidos de juros pelos índices e na forma estipulada no Manual de Cálculos da Justiça Federal para os benefícios previdenciários.

Resta improcedente, por outro lado, o pedido de reconhecimento do exercício de atividade especial de 06/03/1997 a 09/02/1998 e 14/04/1998 a 24/07/2001, de reafirmação da DER e de concessão de aposentadoria especial.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em favor do INSS em montante correspondente a 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, que deverá ser atualizado desde a data do ajuizamento e até a data do efetivo pagamento, cuja execução fica suspensa pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos a contar do trânsito em julgado, enquanto persistirem as condições que ensejaram a concessão da gratuidade da justiça.

Por fim, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em favor do patrono da parte autora em valor correspondente a 1/3 do valor que lhe for devido, conforme restar apurado na fase de liquidação.

Em suas razões recursais, a autora refere, em preliminares, ter havido cerceamento de prova, em razão do indeferimento da produção de prova pericial, requerendo a baixa dos presentes autos à Vara de Origem para a reabertura da instrução probatória. No mérito, aduz que deve ser reconhecido a especialidade do período de 06/03/1997 a 09/02/1998 e de 14/04/1998 a 24/07/2001, por estar devidamente comprovado que o Apelante suportava pressão sonora acima dos limites de tolerância. Ao final, postula a concessão da aposentadoria especial.

Oportunizada e juntada as contrarrazões do INSS (EV. 65), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

DA NECESSÁRIA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL - CERCEAMENTO DE DEFESA

Em que pese seja recorrente na doutrina e na jurisprudência a afirmação de que o juiz é o destinatário da prova, essa assertiva deve ser tratada de forma contextualizada, mormente diante das inovações introduzidas pelo CPC/2015. Que o juiz é destinatário da prova não se pode negar. Todavia, não é o único, pois ela tem por destinatários todos os sujeitos do processo. O espírito insculpido no novo regramento exige a construção de um processo mais participativo, mais cooperativo. E não há como pretender esta cooperação sem ter como norte o intuito de garantir que todos os envolvidos tenham a convicção de que a prova produzida foi a mais adequada possível, de modo a permitir uma cognição atrelada à verdade real dos fatos.

Ademais, não se pode olvidar que, salvo em excepcionalíssimos casos, a jurisdição não se exaure na primeira instância, cumprindo aos Tribunais de segundo grau conhecerem das questões de fato que envolvem a lide, sendo ínsita uma reanálise da prova produzida nesse âmbito colegiado. Esse fato, por si só, já induz à conclusão de que, embora o juiz singular seja o responsável direto pela mais completa instrução do feito, a prova é para o processo, destinada a todos os julgadores que definirão o resultado da lide.

Impõe-se considerar que o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, de acordo com o qual o julgador tem liberdade para apreciar e valorar a prova, com a condição de que exponha na decisão as razões de seu convencimento, não pode ser traduzido como uma autorização para que o magistrado descuide do fato de que não é o único destinatário da prova, e que o processo pode não se encerrar com sua decisão.

Esse entendimento revela-se em harmonia com a circunstância de o CPC/2015 não ter reproduzido a expressão livre convencimento. Com efeito, enquanto o CPC/1973 consignava, no art. 131, que incumbia ao juiz apreciar livremente a prova, o novo Código limita-se a atribuir ao juiz o dever de apreciar a prova (art. 371). A retirada do termo livremente traz implícita a noção de que a valoração da prova não se pode dar de forma discricionária. Ao proferir a decisão, o juiz deve proceder a uma valoração discursiva da prova, justificando seu convencimento acerca da veracidade das alegações e, mais do que isso, indicando os motivos pelos quais acolhe ou rejeita cada elemento do conjunto probatório, inclusive a produção das provas tidas por imprescindíveis pelos demais interessados no processo.

Com essas considerações, passo a analisar o pedido de produção de prova pericial para comprovação da especialidade dos períodos de 06/03/1997 a 09/02/1998 e de 14/04/1998 a 24/07/2001.

Compulsando os autos, observo que a produção da prova pericial requerida na petição inicial e, também, nas petições constantes nos Evs. 41 e 53, não foi deferida pelo juízo sentenciante em decisório lavrado no evento 55.

Na apelação, a autora renova o pleito da necessidade da prova pericial e postula o retorno dos autos ao juízo de origem para adequada instrução.

O Juízo prolatou sentença de improcedência com os seguintes fundamentos:

Período: 01/03/1997 a 09/02/1998 e 14/04/1998 a 24/07/2001

-Empresa: ALL - América Latina Logística

-Função: maquinista

-Agente nocivo: ruído e substâncias inflamáveis

-Prova: PPP e laudos (evento 01, doc. 12 e evento 14)

-Alegações INSS: agentes nocivos dentro dos limites de tolerância

-Alegação parte autora: impugna o laudo da empregadora de 1998 e defende que o ruído seria de 101 dB

De acordo com PPP apresentado com a inicial, expedido em 23/02/2011, nesse período o autor trabalhou como maquinista (UP Centro), sendo as atividades descritas nos seguintes termos:

“Operando locomotiva, efetuando manobras no pátio da estação. Responsabilidades: conduzir trens de acordo com as normas e instruções da empresa; licenciar e manobrar trens; elaborar trens; elaborar documentos de despacho de vagões; fazer a inspeção visual do trem; observar normas e instruções de operação e segurança; revisar e executar serviços de abastecimento de locomotivas; executar serviços de manobras em pátios e terminais; elaborar relatórios de ocorrências ferroviárias; operar sistemas de comunicação”

Quanto aos agentes nocivos, consta desse formulário a exposição a ruído em intensidade de 81,2 dB, o que se confirma pelo laudo contemporâneo da empresa, elaborado em 1998 para a atividade, conforme apresentado com o evento 14.

A parte autora impugna a avaliação em questão, requerendo a utilização de outros laudos da mesma empresa, mas de outros períodos, que indicariam para a mesma atividade a exposição a ruído em intensidades maiores.

Deveras, outras avaliações da empresa indicam outros níveis de ruído para a mesma atividade:

- avaliação de 1996, que aponta para a atividade níveis de ruído em intensidades de 91 a 107 dB (evento 01, doc. 10)

-avaliação de 2003, utilizada para o preenchimento de DSS 8030 de 29/12/2003, que indica ruído de 101,2 dB (evento 01, doc. 12).

-avaliação de 2005, que aponta para a atividade ruído de 91,5 dB (evento 37, doc. 02).

Porém, entendo que deva ser utilizada a avaliação mais próxima da realidade de trabalho do autor, sendo evidente que, no caso, para o período controvertido, entre os anos de 1997 e 2001, a avaliação feita em 1998 se revela a mais adequada, posto contemporânea às atividades prestadas.

Penso não ser possível ao segurado escolher, em uma linha cronológica de avaliações, a medição da empresa apenas por lhe ser mais favorável.

É preciso critérios objetivos para avaliação do exercício de atividade especial, não sendo razoável prevalecer a lógica da avaliação mais favorável ao segurado em detrimento de uma verificação do laudo contemporâneo às atividades desenvolvidas.

Portanto, entendo que a avaliação feita pela empresa em 1998, que aponta ruído em intensidade de 81,2 dB, reflete as condições de trabalho do autor no período controvertido e, portanto, será acolhida para fins de análise.

Destaco, por oportuno, que a avaliação apresentada pela parte autora de junho de 1997 e que registra nível de ruído em intensidade de 90 a 92 dB, embora contemporânea aos períodos controvertidos, não revela avaliação da mesma atividade do autor, de maquinista, mas sim de engenheiro de depósito (evento 30, doc. 09), não servindo, portando, como elemento válido de comparação no presente caso.

Assim, considerando a exposição a ruído em intensidade de 81,2 dB, a atividade desenvolvida se revela especial apenas de 01/03/1997 a 05/03/1997, para o qual o limite de tolerância era de 80 dB. A partir de então, tendo em vista que o limite de tolerância passou a ser de 90 dB, conforme fundamentação, a especialidade deve ser afastada.

Registro, por fim, em relação à alegação de exposição à substâncias inflamáveis, que não deve ensejar especialidade no caso das atividades desenvolvidas pelo autor.

Fica claro pela descrição de suas atividades que ele era maquinista, sendo eventual e por curto tempo de duração a tarefa de abastecimento da locomotiva. Revela-se temerário, nessas condições, equipará-lo ao frentista, por exemplo, que trabalha permanentemente em área de risco. Não é, portanto, a mesma realidade do autor.

Note-se que há nos autos uma dúvida razoável sobre o acatamento de qual Perfil Profissiográfico Previdenciário e laudo pericial adotar, pois no Perfil Profissiográfico Previdenciário (Ev.18–PROCADM1–fl.16/17) há informação da vinculação do autor ao setor UP Centro, com sujeição a ruído de apenas 81,2 dB, com base no Laudo Técnico de 1998 (Campo Uvaranas).

Contudo, o formulário DSS-8030 (Ev.18–PROCADM1–fl.18/19) informa o trabalho na mesma unidade (Centro Uvaranas), com a indicação de ruído de 101 dB, com base no Laudo Técnico de 2003 (também no Campo Uvaranas).

Há, também, questionamento se o laudo técnico assinado pelo Sr. Gustavo Fleury de Freitas fornecido juntamente com o formulário DSS - 8030, emitido em 29/12/2003 tem validade, já que a empregadora afirma desconhecer sua existência.

Registre-se que a discrepância entre os dois laudos é relevante, embora tenham avaliado a mesma função (maquinista ), na mesma unidade (gerência transporte, atendimento operacional campo PR, Uvaranas) e os mesmos maquinários (locomotivas G22–4342 e GT 4659).

Assim, encontro no presente caderno processual uma profusão de Laudos com apurações tão diversas da pressão sonora suportada pelo autor que conduzem à legitima dúvida e, portanto, ao retorno dos autos para uma melhor avaliação das efetivas condições de trabalho do segurado.

Embora as informações constantes nos formulários emitidos pela empresa possuam presunção relativa de veracidade, quando estão embasadas em laudo técnico de condições ambientais de trabalho (LTCAT), elaborado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, as alegações do autor suscitam, de fato, dúvida razoável. E considerando que o autor trabalhou na função de maquinista, é plausível que a locomotiva que conduzia produzisse elevado nível de ruído.

Entendo que a anulação da sentença é medida que se impõe, com o retorno dos autos ao juízo de origem para a realização da prova pericial requerida, bem como das demais provas necessárias à conclusão da instrução processual, sendo ao final proferida nova sentença sobre o mérito do pedido. Acerca da questão, merece destaque o seguinte julgado:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL NÃO REQUERIDO NA VIA ADMINISTRATIVA. COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE ESPECIAL. PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE PROVA. DIREITO DA PARTE DE INFLUIR NA CONVICÇÃO DO JUIZ. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.
1. Segundo o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento com repercussão geral, "a exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quanto o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado" (Tema nº 350).
2. Embora o reconhecimento do tempo de serviço especial não tenha sido requerido na via administrativa, está presente o interesse de agir, visto que é notório o procedimento reiterado do INSS de exigir prova documental do exercício de atividade especial, como requisito prévio para a posterior análise técnica sobre a exposição aos agentes nocivos, informada no laudo fornecido pela empresa.
3. Se os formulários emitidos pela empresa informam a ausência de agentes nocivos, mas as condições de trabalho indicam a possibilidade de enquadramento da atividade como especial, a produção da prova pericial é o único meio de assegurar o direito de comprovar o exercício de atividade especial.
4. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados no Código de Processo Civil, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa; somente as diligências inúteis ou meramente protelatórias devem ser indeferidas pelo juiz (arts. 369 e 370 do CPC).
5. No caso em que a empresa encerrou as atividades produtivas, a realização de perícia indireta, em estabelecimento similar, é imprescindível para a comprovação da especialidade do tempo de serviço.
6. Impõe-se a anulação da sentença, quando há deficiência na instrução probatória. (TRF4, AC 5004153-49.2014.4.04.7211, Quinta Turma, rel. Osni Cardoso Filho, juntado aos autos em 04/09/2018)

PREQUESTIONAMENTO

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

CONCLUSÃO

Apelação provida para o fim de anular a sentença, determinando-se o retorno dos autos ao juízo de origem para a realização da prova pericial requerida, bem como das demais provas necessárias à conclusão da instrução processual, sendo ao final proferida nova sentença sobre o mérito do pedido.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo do autor para anular a sentença e determinar a reabertura da instrução, prejudicado o exame do mérito recursal.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001058316v11 e do código CRC 55f4f385.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Data e Hora: 23/5/2019, às 23:58:2

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 16:05:18.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001554-93.2016.4.04.7009/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: LUIZ ANTONIO SIQUEIRA BORGES (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. nulidade da sentença. cerceamento de defesa. APOSENTADORIA ESPECIAL. maquinista. efetiva exposição ao ruído. Necessária produção de prova pericial. reabertura da instrução.

1. Ocorre cerceamento de defesa quando indeferida prova necessária ao deslinde do feito, devendo ser anulada a sentença, reabrindo-se a instrução, a fim de que seja realizada prova pericial, para comprovar a exposição ou não a agentes insalubres, perigosos e/ou penosos no período laboral.

2. Se os formulários emitidos pela empresa informam a ausência de agentes nocivos, mas as condições de trabalho indicam a possibilidade de enquadramento da atividade como especial, a produção da prova pericial é o único meio de assegurar o direito de comprovar o exercício de atividade especial.

3. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados no Código de Processo Civil, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa; somente as diligências inúteis ou meramente protelatórias devem ser indeferidas pelo juiz (arts. 369 e 370 do CPC).

4. Impõe-se a anulação da sentença, quando há deficiência na instrução probatória.

5. Sentença anulada para a complementação da prova pericial requerida no juízo de origem.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao apelo do autor para anular a sentença e determinar a reabertura da instrução, prejudicado o exame do mérito recursal, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 21 de maio de 2019.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001058317v4 e do código CRC 45a869ea.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Data e Hora: 23/5/2019, às 23:58:2

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 16:05:18.

vv

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/05/2019

Apelação Cível Nº 5001554-93.2016.4.04.7009/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: LUIZ ANTONIO SIQUEIRA BORGES (AUTOR)

ADVOGADO: WILLYAN ROWER SOARES (OAB PR019887)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Juiz Federal MARCOS JOSEGREI DA SILVA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

SUZANA ROESSING

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 16:05:18.