Apelação Cível Nº 5001112-50.2014.4.04.7219/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: GETULIO THIBES DE CAMPOS (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária em que a parte autora requereu a conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial desde a DER/DIB (10/11/2007) ou, subsidiarieamente, desde a data do desligamento da empresa (17/02/2012), por meio do reconhecimento do trabalho desenvolvido sob condições prejudiciais à saúde no período de 18/11/2003 a 17/02/2012.
Devidamente processado o feito, sobreveio sentença (publicada em 2015), nos seguintes termos:
Em face do exposto, julgo o processo sem resolução de mérito, com base no art. 267, VI, do Código de Processo Civil, referente ao período de 07/12/2005 a 09/11/2007 e julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os demais pedidos da inicial, resolvendo o processo, com resolução do mérito (art. 269, I, do CPC), para:
a) declarar o direito da parte-autora em ver computado como atividade especial os períodos de18/11/2003 a 06/12/2005;
b) determinar ao INSS a averbação do período reconhecido no item "a", para fins de futuro requerimento de revisão de aposentadoria.
Honorários advocatícios reciprocamente compensados.
O INSS é isento de custas (Lei n. 9.289/96, art. 4º).
Condeno a parte-autora ao recolhimento de 50% (cinquenta por cento) das custas, cuja exigibilidade fica suspensa em razão do deferimento da assistência judiciária (evento 6).
Sentença não sujeita a reexame necessário (art. 475, §2º, do CPC).
Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
Apresentado recurso, e verificados os pressupostos de admissibilidade, recebo-o no duplo efeito. Intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões, no prazo legal. Após, remetam-se os autos ao TRF da 4ª Região.
Transitada em julgado esta sentença, requisite-se ao INSS, no prazo de 30 (trinta) dias, o cumprimento da obrigação de fazer (qual seja, a averbação dos interregnos acima delimitado como período especial, para fins de cômputo de tempo de contribuição em futuro pedido de revisão de aposentadoria).
Após o cumprimento do julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.
A parte autora, em seu apelo, requer seja o recurso recebido, conhecido e provido, para reformar a sentença prolatada de modo a reconhecer o interesse processual em relação ao período de 07/12/2005 a 09/11/2007 e, por conseguinte, reconhecer a especialidade da atividade exercida neste interregno e no interregno de 10/11/2007 a 17/02/2012, convertendo o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, sem qualquer necessidade de se devolver os valores recebidos no benefício convertido.
Contrarrazões pela parte autora.
É o relatório.
VOTO
Da remessa oficial
Considero interposta a remessa necessária, visto que sua dispensa apenas tem lugar quando a sentença líquida veicular condenação não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (STJ, Súmula 490, EREsp 600.596, Corte Especial, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 23/11/2009).
Saliente-se, por oportuno, que não incide o limite de 1.000 (mil) salários mínimos previsto no art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC, porquanto a r. sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].
Do reconhecimento do tempo especial laborado no período de 10/11/2007 a 17/02/2012
A parte autora tem aposentadoria por tempo de contribuição com DER/DIB em 10/11/2007. Alega que se continuou a trabalhar na mesma empresa até 17/02/2012. Pretende renunciar à aposentadoria por tempo de contribuição e obter aposentadoria especial, utilizando, para tanto, o tempo de serviço e as contribuições posteriores à concessão do primeiro benefício.
Em outras palavras, pretende renunciar à aposentadoria antiga para se aposentar novamente com uma renda mensal maior, o que configura uma desaposentação.
Aplica-se, no caso, o entendimento assentado pelo STF no julgamento do RE 661.256/DF, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 503), segundo o qual não há previsão legal do direito à "desaposentação", sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91.
Logo, embora por outras razões, mantenho a sentença no ponto.
Do reconhecimento do tempo especial laborado no período de 07/12/2005 a 09/11/2007
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 631.240/MG em sede de repercussão geral, assentou (conclusão do julgamento em 03/09/2014) entendimento sobre a matéria, no sentido de ser necessário, como regra geral, o requerimento administrativo antes do ajuizamento de ações de concessão de benefícios previdenciários.
No voto condutor do acórdão, o Ministro Luís Roberto Barroso, modulando os efeitos da decisão, apresentou fórmula de transição em relação às ações ajuizadas antes da conclusão do referido julgamento que não tenham sido instruídas por prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível, nos seguintes termos:
"(i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito. Isto porque os Juizados Itinerantes são iniciativas organizadas do Poder Público para promover o acesso à Justiça em comunidades usualmente remotas, com dificuldade de acesso aos serviços públicos em geral. Assim, extinguir as ações já ajuizadas nesse contexto frustraria as expectativas dos jurisdicionados e desperdiçaria um enorme esforço logístico. Para os Juizados Itinerantes futuros essa ressalva não é necessária, porque o INSS tem encaminhado às comunidades um posto móvel de atendimento antes da efetiva realização do Juizado Itinerante, assegurando o acesso prévio à via administrativa;
(ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão. Em razão das oscilações jurisprudenciais na matéria, essa solução se justifica para os processos já ajuizados e não ocasionará prejuízo às partes, uma vez que preserva o contraditório e permite ao juiz decidir a causa tendo ciência dos motivos pelos quais o INSS se opõe ao pedido. Também não deve prevalecer a exigência do requerimento administrativo quando o indeferimento do INSS for notório, bem como nos casos de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício; e
(iii) as demais ações que não de enquadrem nos itens (i) e (ii) serão sobrestadas e baixadas ao juiz de primeiro grau, que deverá intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse de agir. Comprovada a postulação administrativa, o juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, o dobro do prazo legal (art. 41-A, §5º, da Lei nº 8.213/1991), em razão do volume de casos acumulados. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente (e.g., não comparecimento a perícia ou a entrevista administrativa), extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir. Em qualquer caso, a análise quanto à subsistência da necessidade do provimento jurisdicional deverá ser feita pelo juiz.
Em todos os casos acima - itens (i), (ii) e (iii) -, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais. Esta ressalva destina-se a impedir que o autor tenha o benefício negado em razão de eventual perda da qualidade de segurado superveniente ao início da ação, em razão do longo período de tempo em que os processos permaneceram sobrestados aguardando a solução definitiva da controvérsia pelo Supremo Tribunal Federal."
No caso em apreço, a ação foi ajuizada antes de setembro de 2014, ou seja, antes da conclusão do julgamento do RE 631.240, razão pela qual não é exigível o prévio requerimento administrativo, tendo em conta que o INSS tem notório indeferimento para os períodos em que se postula a especialidade.
Assim, passo a analisar diretamente do pedido.
Ressalto que é possível a revisão da RMI da atual aposentadoria por tempo de contribuição, porque tal período de tempo é anterior à DER.
Vejamos.
De 18/11/2003 a 06/12/2005, o formulário PPP indica que a parte autora esteve exposta ao agente físico ruído (evento 1, PPP12), na ordem de 79 dB a 100 dB, o que gera uma média de 89,5 db e na ordem de 87 dB, o que torna possível o reconhecimento da especialidade.
Considerando que a utilização de EPI eficaz não elide a especialidade em relação ao ruído (Tema 555 do STF), e que nas datas acima descritas houve exposição a este agente em níveis acima do limite legal, é de ver reconhecida a especialidade da atividade, em relação ao ruído, de 18/11/2003 a 06/12/2005.
De 07/12/2005 a 09/11/2007, o formulário PPP indica que a parte autora esteve exposta ao agente físico ruído (evento 1, PPP12), na ordem de 87 dB:
Assim, considerado todo o já exposto em relação ao similar e anterior período, cabe reconhecer este como especial.
Ressalto, ainda, não ser o caso de aplicação do IRDR Tema 15, por aplicação do Tema 555 do STF.
Revisão da RMI do benefício
Diante da especialidade do período reconhecida acima, cabe a revisão da RMI da atual aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora (inclusão do cômputo - conversão da atividade especial no período de 07/12/2005 a 09/11/2007), com o pagamento de reflexos atrasados desde a DER.
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), haja vista que, após o julgamento da tese em 20-09-2017, sobreveio decisão do Rel. Min. Luiz Fux, atribuindo efeitos suspensivos aos embargos de declaração opostos naquele feito, onde, conforme consulta processual, observa-se a inclusão do aludido feito na pauta de 06-12-2018 do Pretório.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa, a despeito da decisão proferida pelo Egrégio STJ no Tema 905, é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado eventual recurso e/ou remessa necessária no ponto
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial e para dar parcial provimento à apelação da parte autora.
Documento eletrônico assinado por JORGE ANTONIO MAURIQUE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001214586v4 e do código CRC dd0f41ca.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5001112-50.2014.4.04.7219/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: GETULIO THIBES DE CAMPOS (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE concessão de aposentadoria especial mediante o RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL EXERCIDO APÓS A DIB DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DESAPOSENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 661.256/DF.
1. Caso em que a parte autora pretende renunciar à aposentadoria por tempo de contribuição e obter aposentadoria especial, utilizando, para tanto, somente o tempo de serviço e as contribuições posteriores à concessão do primeiro benefício.
2. Aplicação do entendimento assentado pelo STF no julgamento do RE 661.256/DF, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 503), segundo o qual não há previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e para dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 07 de agosto de 2019.
Documento eletrônico assinado por JORGE ANTONIO MAURIQUE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001214587v3 e do código CRC 59f42c9f.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JORGE ANTONIO MAURIQUE
Data e Hora: 12/8/2019, às 10:31:30
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 07/08/2019
Apelação Cível Nº 5001112-50.2014.4.04.7219/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: GETULIO THIBES DE CAMPOS (AUTOR)
ADVOGADO: DARCISIO ANTONIO MULLER (OAB SC017504)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 07/08/2019, na sequência 511, disponibilizada no DE de 19/07/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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