PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. MORTE PRESUMIDA. TERMO INICIAL. TRF4. 5000326-63.2014.4.04.7006...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento parcial à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Maria Aparecida Evaristo dos Santos, Venize Carolini Oliveira dos Santos e Alisson Junior Oliveira dos Santos, respectivamente mãe e filhos, com pedido de tutela antecipada, visando à declaração de ausência de Adalci Oliveira dos Santos, desaparecido desde 03/04/2006, para fins de concessão de pensão por morte.

Sentenciando, o Juízo a quo deferiu o pedido de tutela antecipada e julgou procedente o pedido, em cujo dispositivo consta:

Por força da remessa oficial, subiram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do reexame necessário.

É o relatório.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

No que diz respeito à pensão por morte, o art. 74 da Lei nº 8.213/1991 assim dispõe:

A concessão de referido benefício depende, portanto, do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, o benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (En. 13 do CRPS).

Já a manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Assim, o período de graça de 12/24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais doze meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.

Saliente-se que não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.

Trata-se de ação previdenciária que requer a declaração de morte presumida de Adalci Oliveira dos Santos, desaparecido desde 03/04/2006, para a percepção do benefício de pensão por morte.

A qualidade de segurado de Adalci Oliveira dos Santos, não contestada, está devidamente comprovada nos autos, eis que ele era detentor do benefício de aposentadoria por invalidez desde 24/05/2005 (eventos 2, CNIS 1 e 23, PROCADM1). Logo, por ocasião do desaparecimento em 04/2006 ainda ostentava a qualidade de segurado.

A condição de dependentes da autora Maria Aparecida Evaristo dos Santos e dos filhos Venize Carolini Oliveira dos Santos e Alisson Junior Oliveira dos Santos nascidos respectivamente em 28/06/2002 e 09/07/1997, também é incontroversa, eis que viúva e filhos do desaparecido como fazem prova as certidões de casamento e de nascimentos juntas aos autos (evento 29).

A fim de evitar tautologia, transcrevo parte da sentença, prolatada pela Juíza Federal Cristiane Maria Bertolin Polli (evento 59), que bem decidiu a questão, adotando os seus fundamentos como razões de decidir:

Ora, preenchidos todos os requisitos legais, conclui-se que os autores fazem jus ao recebimento do benefício de pensão por morte.

Na sentença, o juízo a quo fixou como data de início do benefício o dia 11/01/2008, ou seja, a data da sentença declaratória de ausência apenas em relação à viúva Maria Aparecida Evaristo dos Santos (evento 8 - EXECUMPR1). Entretanto, sob o fundamento de que, na hipótese de dependentes incapazes (os filhos menores Venize e Alisson), o termo inicial deve retroagir a data do desaparecimento do genitor em 03/04/2006, em decorrência das previsões legais do Código Civil e da própria Lei de Benefícios.

Quanto ao termo inicial do benefício, deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independentemente da data do requerimento. A contar dessa data, o art. 74 da Lei 8.213/91 passou a ter a seguinte redação:

Logo, merece provimento parcial o reexame necessário no ponto, para que o termo inicial seja fixado a contar da data da sentença que declarou a morte presumida do segurado, apesar de haver dependente absolutamente incapaz na lide.

No caso em tela, o desaparecimento do segurado ocorreu no ano de 2006, época em que já estava em vigor a atual redação do art. 74 da Lei n.º 8.213/91, incluída pela Lei n.º 9.528/97.

Com efeito, o absolutamente incapaz não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, razão pela qual o ordenamento jurídico brasileiro é categórico ao explicitar que, contra eles, não corre a prescrição (CC, Art. 198, I4). Contudo, as regras norteadoras do benefício derivado de morte presumida diferem-se das regras gerais nos casos de morte real. Isso porque se tratam de dois modos diversos de extinção da personalidade natural, os quais não podem receber tratamento idêntico.

O art. 6º do Código Civil estabelece que a existência da pessoa natural termina com a morte, sendo esta presumida nos casos de ausentes. Em relação à morte real, a lei exige que ela se dê por morte cerebral, ou seja, que o cérebro da pessoa pare de funcionar (Lei n.º 9.434/97, art. 3º). Por outro lado, no que pertine à morte presumida por motivo de ausência, verifica-se que esta decorre do desaparecimento da pessoa, a qual encontra-se em local incerto e não sabido, havendo uma presunção legal relativa (iuris tantum) quanto à existência da morte da pessoa natural.

Assim, nos casos de morte presumida para fins de benefício previdenciário, não há que se falar em extinção da pretensão da parte, tendo em vista que a declaração de ausência, enunciando a morte presumida, somente ocorreu em 2008 (sentença judicial), e não em 2006 (desaparecimento do segurado), desconstruindo, pois, a operação de efeitos ex tunc aplicáveis ao caso concreto.

Nesse sentido é o entendimento deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

Dessa forma, neste ponto a sentença merece ser reformada, a fim de dar parcial provimento à remessa oficial para determinar a concessão da pensão por morte, na quota-parte devida entre os autores, com termo inicial fixado na data da decisão judicial que declarou a morte presumida do segurado, ou seja, em 11/01/2008.

Questão diversa da fixação do termo inicial do benefício é a eventual prescrição de parcelas vencidas.

Nesse sentido, em regra, a prescrição atinge o direito à percepção dos créditos anteriores a cinco anos contados do ajuizamento da ação, a teor do artigo 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91. No entanto, em caso de pensionista menor absolutamente incapaz, o prazo somente passa a fluir a partir da data em que ele completa 16 anos de idade, por força do art. 198, I, do Código Civil c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único da Lei 8.213/91.

Dito de outro modo, se postulado o benefício antes de o pensionista completar 21 anos de idade, não haverá parcelas prescritas; se postulada a pensão após os 21 anos de idade, haverá prescrição das parcelas anteriores a cinco anos contados do ajuizamento da ação.

No caso, decorridos menos de cinco anos entre a data em que os filhos Venize e Alisson completaram 16 anos de idade e a propositura da demanda, não há parcelas prescritas.

Já em relação à viúva Maria Aparecida Evaristo dos Santos, ficam prescritas as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação (29/01/2014), conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/91 e da Súmula 85/STJ, como bem determinado pela sentença.

Com relação aos quinhões de cada beneficiário, concorrendo ao benefício mais de um dependente da mesma classe, deve ser rateado o valor da pensão entre todos os dependentes em partes iguais, e revertido em favor dos demais a parte daquele cujo direito cessou, em observância aos preceitos do artigo 77 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.032/95.

Logo, conclui-se que cada um dos autores receberá 1/3 do valor do benefício, desde a data da sentença que declarou a morte presumida do segurado, sendo que quando eles completarem 21 anos suas quotas reverterão em favor da viúva, que passará a receber a pensão na sua integralidade até a data da sua extinção.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença ou acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei n.º 8.121/85, com a redação dada pela Lei n.º 13.471/2010). O INSS responde pela metade do valor das custas quando demandado na Justiça do Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual n.º 156/97). Custas pelo INSS (Súmula 20 do TRF4).

Confirmado o direito ao benefício de pensão por morte, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

A sentença resta reformada quanto ao termo inicial da concessão do benefício de pensão por morte e para adequar os critérios de aplicação de correção monetária.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

Ante o exposto, voto por dar provimento parcial à remessa oficial, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/12/2015, na seqüência 533, disponibilizada no DE de 18/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO PARCIAL À REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.