Apelação Cível Nº 5070479-61.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: JAILSON GONCALVES DA LUZ (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91)
ADVOGADO: WILLIAN JUNCKLOS FELISBINO (OAB SC035096)
APELANTE: ALBERTINA GONSALVES DA LUZ EUGENIO (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário)
ADVOGADO: WILLIAN JUNCKLOS FELISBINO (OAB SC035096)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação da parte autora Jailson Gonçalves da Luz contra sentença, prolatada em 19/07/2017, que julgou improcedente o pedido de concessão de pensão por morte a filho maior inválido, condenando a parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios, fixados em R$ 500,00, obrigações suspensas em razão do art. 12 da Lei 1.060/50.
Em suas razões, a parte autora alega, em síntese, ser dependente economicamente dos rendimentos obtidos pelo seu irmão e pai, e após a morte dos mesmos vivia na dependência de sua mãe, ora falecida, beneficiária das pensões por morte do seu marido e filho, pois o apelante não detinha capacidade de se manter por seu próprio esforço, mesmo percebendo auxilio social (benefício assistencial) da previdência. Reforça o fato de que a incapacidade é preexistente ao óbito do seu genitor e irmão, mas postula tão somente a concessão de uma pensão por morte, caso se mostre mais vantajosa que o benefício assistencial que percebe (evento 2; PET63).
Sem contrarrazões, vieram os autos para julgamento.
O MPF opinou pelo provimento do recurso (evento 30).
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de PENSÃO POR MORTE, prevista no art. 74 da Lei nº 8.213/91, a qual depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (a) a ocorrência do evento morte, (b) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus e (c) a condição de dependente de quem objetiva o benefício, os quais passam a ser examinados a seguir.
Exame do caso concreto
Na hipótese sub judice, restou incontroversa a condição de segurado dos de cujus, uma vez que o que busca o autor é a pensão por morte que recebia sua genitora por ocasião do falecimento de seu genitor (Itair Antônio Gonçalves da Luz) e irmão (Gerson Gonçalves da Luz), em 26/08/98 e 22/06/91, respectivamente.
Assim, pretende o autor a concessão de pensão por morte, a contar da data do óbito de sua mãe, em 17/07/2012, quando cessado o benefício.
O benefício da pensão por/ morte foi regulamentado pelas normas insculpidas nos arts. 11, 16, 26, inciso I, 74 e seguintes da Lei nº 8.213/91, das quais se extrai que é necessário para sua obtenção a comprovação: da qualidade de segurado do extinto (art. 11) e da condição de dependente da segurada, bem como de sua dependência econômica em relação àquele (art. 16).
Nesse compasso, o parágrafo 4° do art. 16 da Lei n. 8213/91 estabelece que, nos casos previstos no inciso I do mesmo artigo, a dependência econômica é presumida. Portanto, uma vez provada a invalidez laboral de quem requer a pensão pela morte do segurado, está dispensada a produção de provas acerca da dependência econômica entre ambos.
No caso, restou apenas a controvérsia quanto ao marco inicial da incapacidade, ou seja, se já estava presente ao tempo do óbito dos instituidores, conforme entendimento consolidado nesta Corte para concessão do benefício de pensão por morte ao filho maior inválido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RESTABELECIMENTO. FILHO MAIOR INVÁLIDO. INVALIDEZ POSTERIOR À MAIORIDADE. QUALIDADE DE SEGURADO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MANUTENÇÃO. O filho inválido preenche a qualidade de dependente para fins previdenciários, ainda que a invalidez seja posterior ao implemento dos 21 anos de idade, desde que preexistente ao óbito do instituidor. Demonstrada a verossimilhança do direito à pensão, é de ser mantida a decisão agravada que antecipou a tutela para determinar o restabelecimento do benefício. (AI nº 5012705-68.2015.4.04.0000, 5a Turma, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, julg. em 14/07/2015 - sem grifos no original)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHA MAIOR INVÁLIDA. INVALIDEZ POSTERIOR À MAIORIDADE. QUALIDADE DE SEGURADO INCONTESTE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Na vigência da Lei nº 8.213/91, dois são os requisitos para a concessão de benefício de pensão por morte, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor e a dependência dos beneficiários que, se preenchidos, ensejam o seu deferimento. 2. Inconteste a qualidade de segurado e comprovada que a invalidez da parte autora remonta a período anterior ao óbito de seu genitor, não sendo exigida prova de que exista desde o nascimento ou tenha sido adquirida até aos 21 anos para que o filho possa ser considerado beneficiário, resta reconhecida a dependência econômica exigida para fins de concessão de pensão por morte. 3. Sentença de procedência mantida. (Reexame Necessário Cível nº 5020016-63.2014.4.04.7108, 6a Turma, Rel. João Batista Pinto Silveira, julg. em 05/08/2015- sem grifos no original)
O Ministério Público Federal analisou detidamente esse ponto, razão por que, passo a transcrever o parecer relativamente ao marco inicial da incapacidade do autor, filiando-me ao respectivo entendimento:
Deste modo, deve demonstrar o autor que se encontrava inválido no momento do óbito do seu pai e também do óbito de seu irmão. De acordo com o laudo anexado no processo o demandante é portador de esquizofrenia e sua invalidez é reconhecida documentalmente a partir de 2005, razão pela qual não poderia postular o recebimento de ambos os benefícios.
Ocorre que o médico subscritor do laudo pericial também afirma que a deflagração da doença incapacitante do autor pode ter sido em época anterior a 2005. Nesta perspectiva, alinha-se à prova testemunhal colhida, sobretudo de Maria Terezinha Citadin Pereira, que, na condição de professora primária, atestou que o autor sempre demonstrou incapacidade cognitiva às atividades escolares propostas. Já o testemunho de Jocemar Teixeira Machado assevera que o autor desde tenra idade apresenta quadro de deficiencia mental e que jamais trabalhou. Os testemunhos citados ainda sao claros e convergentes no sentido de que o autor sempre foi dependente economicamente dos familiares.
Comprovado, portanto, que o autor era incapaz e dependente econômico dos instituidores dos benefícios previdenciários, deve ser-lhe concedido o benefício de pensão por morte.
De qualquer modo, cumpre salientar, por oportuno, não haver qualquer exigência legal no sentido de que a invalidez do dependente deva ocorrer antes de atingir a maioridade, mas somente que a invalidez necessita existir na época do óbito, o que é o caso dos autos, como demonstrado. Com efeito, esta Corte tem entendido que o filho inválido atende aos requisitos necessários à condição de dependência econômica para fins previdenciários, nos termos do art. 16, inc. I, da Lei de Benefícios, mesmo que a invalidez seja posterior ao advento dos 21 anos de idade, desde que tal condição seja preexistente ao óbito do instituidor da pensão.
Em síntese, tenho que a sentença do MM. Juízo a quo deve ser reformada por este Colegiado.
Incumulabilidade de pensão e benefício de prestação continuada
O autor recebe benefício assistencial desde 01/12/2009, consoante informação extraída do Cadastro Nacional de Informações Sociais (BPC nº 87/538.501.365-6).
Consoante é cediço, o benefício assistencial é inacumulável com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, conforme se depreende do art. 20, § 4°, da Lei nº 8.742/93 (LOAS).
Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CUMULAÇÃO COM AMPARO PREVIDENCIÁRIO. VEDAÇÃO. É vedado o recebimento conjunto de amparo previdenciário e pensão por morte, consoante previsão legal inserta no artigo 20, parágrafo 4º, da Lei 8.742-93, vigente à época do óbito. (TRF4, AC 2006.71.99.000096-0, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 02/06/2010).
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TRABALHADOR RURAL PORCENTEIRO - REQUISITOS. TUTELA ANTECIPADA - CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS. CUMULAÇÃO COM BENEFÍCIO DE NATUREZA ASSISTENCIAL - IMPOSSIBILIDADE (...). 6. Incabível a acumulação do amparo previdenciário por invalidez a trabalhador rural, de natureza assistencial, com qualquer outro benefício de natureza previdenciária, inserindo-se nesta proibição, por óbvio, a pensão por morte. Precedentes. (TRF4, APELREEX 2009.70.99.003337-0, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 19/04/2010)
Assim, considerando a impossibilidade de cumulação dos benefícios, bem como o preenchimento dos requisitos necessários à percepção das duas espécies pela parte autora, deve-se respeitar a possibilidade de optar pelo benefício que lhe seja mais vantajoso, com o eventual pagamento de valores remanescentes, na hipótese de, optando-se pelo percebimento da pensão no período, a renda mensal então devida revelar-se superior à que é efetivamente percebida a título de BPC.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), bem como no âmbito do STJ, que fixara o INPC para os benefícios previdenciários, mas suspendeu a decisão em face do efeito suspensivo conferido aos EDs opostos perante o STF.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, com a possibilidade de execução quanto a este valor incontroverso.
Honorários Advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Assim, e considerando os critérios do parágrafo 2º, incisos I a IV, do art. 85 do NCPC, fixo os honorários em 10% sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a presente data.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por JORGE ANTONIO MAURIQUE, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001086902v24 e do código CRC 349093ee.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5070479-61.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: JAILSON GONCALVES DA LUZ (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91)
ADVOGADO: WILLIAN JUNCKLOS FELISBINO (OAB SC035096)
APELANTE: ALBERTINA GONSALVES DA LUZ EUGENIO (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário)
ADVOGADO: WILLIAN JUNCKLOS FELISBINO (OAB SC035096)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. QUALIDADE DE DEPENDENTE. FILHO MAIOR INVÁLIDO. marco inicial da incapacidade. benefício assistencial.
1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.
2. O filho inválido atende aos requisitos necessários à condição de dependência econômica para fins previdenciários, nos termos do art. 16, inc. I, da Lei de Benefícios, mesmo que a invalidez seja posterior ao advento dos 21 anos de idade, desde que tal condição seja preexistente ao óbito do instituidor da pensão. Precedentes.
3. No caso dos autos, restou devidamente comprovado que a absoluta incapacidade do demandante é preexistente ao óbito do instituidor do benefício.
4. É vedado o recebimento conjunto de benefício assistencial e pensão por morte, consoante previsão legal inserta no artigo 20, parágrafo 4°, da Lei 8.742/93.
5. Considerando a impossibilidade de cumulação dos benefícios, bem como o preenchimento dos requisitos necessários à percepção das duas espécies, deve-se respeitar a possibilidade de optar pelo benefício mais vantajoso.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 19 de junho de 2019.
Documento eletrônico assinado por JORGE ANTONIO MAURIQUE, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001086903v5 e do código CRC 89d727c7.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 19/06/2019
Apelação Cível Nº 5070479-61.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: JAILSON GONCALVES DA LUZ (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91)
ADVOGADO: WILLIAN JUNCKLOS FELISBINO (OAB SC035096)
APELANTE: ALBERTINA GONSALVES DA LUZ EUGENIO (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário)
ADVOGADO: WILLIAN JUNCKLOS FELISBINO (OAB SC035096)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 19/06/2019, na sequência 473, disponibilizada no DE de 03/06/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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