PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. QUALIDADE DE SEGURADO DO "DE CUJUS". INCAPACIDADE COMPROVADA. DOENÇA PREEXISTENTE. AGRAVAMENTO. TRF4. 5017739...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Silvana Marta Dalrri Schiaber, com pedido de tutela antecipada, em que pretende a concessão de pensão por morte em razão do óbito de seu cônjuge Wagner Schiaber, falecido em 29/02/2012, sob o fundamento de que ele mantinha a qualidade de segurado na data do falecimento, por estar incapacitado.

Sentenciando, o Juízo a quo julgou procedente o pedido, nos seguintes termos (evento 177 - sent1):

Apela o INSS alegando a falta de qualidade de segurado do de cujus na data do óbito, eis que os auxílios-doenças mantidos entre 10/08/2007 até 22/02/2011 teriam sido concedidos de forma errônea, eis que apurado a ocorrência de indício da preexistência da incapacidade laboral em relação ao reingresso ao RGPS. Aduz que o finado, em 2006, não possuía 4 recolhimentos prestáveis para fins de carência para a concessão dos auxílios-doença, uma vez que algumas das contribuições foram efetuadas em atraso como contribuinte individual. Por fim, alega a não comprovação da qualidade de dependente da autora eis que ela já estava separada de fato do de cujus sem o recebimento de pensão alimentícia. Na eventualidade, requer a aplicação da Lei n. 11.960/2009 no tocante os consectários.

Oportunizada as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão recorrida.

Inicialmente saliento que a Lei n. 8.213/91 sofreu alterações com o advento da conversão da Medida Provisória nº 664, de 30/12/2014, na Lei nº 13.135, de 17/06/2015. Entretanto, no caso concreto, atenho-me à legislação pretérita, já que a norma citada aplica-se aos óbitos ocorridos após a sua publicação.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (En. 13 do CRPS).

Considera-se companheiro e companheira as pessoas que mantenham união estável, sendo que não há necessidade de comprovação de convivência durante o lapso de cinco anos, podendo ser mais ou menos tempo, desde que em qualquer caso fique demonstrada a união estável.

Para demonstração do relacionamento, tem sido admitido, segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, qualquer meio de prova juridicamente válido. Desta forma, os documentos previstos no art. 22 do Decreto 3.048/99 (RPS) devem ser encarados como meramente exemplificativos.

Em verdade, para a comprovação da união estável exige-se um início de prova material, que então deverá ser corroborada por prova testemunhal. Tal é o entendimento da Quinta Turma, senão vejamos:

Uma vez comprovado o relacionamento more uxório, presume-se a dependência econômica para fins previdenciários, a teor do que dispõe o já mencionado art. 16, I e § 4° da Lei n.° 8.213/91.

Já a manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Assim, o período de graça de 12/24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais doze meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.

Saliente-se que não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.

O reconhecimento da qualidade de segurado da finada depende, in casu, da comprovação da existência de incapacidade laborativa ao tempo da cessação de suas atividades laborativas ou durante o período de graça.

De acordo com a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, não perde a qualidade de segurado quem deixou de contribuir para a Previdência Social em decorrência de moléstia incapacitante para o trabalho, uma vez comprovado nos autos que deveria ter recebido o benefício em razão da incapacidade. Nesse sentido:

Veja-se que, conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Alega o INSS que o falecido não teria comprovado a sua qualidade de segurado, bem como a condição de dependente da autora em relação ao de cujus.

O óbito de Wagner Schiaber ocorreu em 14/01/2012 (evento 1 - out4).

Verifica-se, da análise dos documentos constantes no processo, que o falecido recebeu o benefício de auxílio-doença, em seu favor, DIB em 10/08/2007 até 22/02/2011 - (evento 27 - out6).

Alega o INSS que o benefício de auxílio-doença teria sido concedido de forma errônea, eis que apurado a ocorrência de indício da preexistência da incapacidade laboral em relação ao reingresso ao RGPS. Aduz, ainda, que o finado não possuía carência mínima para a concessão dos auxílios-doença, uma vez que não contava com 4 recolhimentos prestáveis para fins de carência como contribuinte individual.

Consta que o falecido teria efetuado recolhimentos por carnê até 11/1993, como contribuinte individual, tendo, em seguida, se desvinculado do RGPS.

O reingresso ao RGPS se deu em 01/2005, através da empresa que leva o seu nome - Wagner Schiaber ME.

Nara a autora que seu falecido marido teria sofrido um acidente em 1990, quando então perdeu metade do fígado e precisou passar por uma transfusão de sangue. Que em razão de seu marido passar mal com os alimentos que comia e em face de uma campanha do Governo, resolveu se submeter a um exame médico, tendo sido constatado Hepatite B em 2003.

Com o objetivo de constatar a apontada incapacidade, foi realizada perícia médica indireta (evento 282 - LAUPERI1), tendo o laudo pericial apontado que o falecido faleceu por sepses em virtude de hepatite B, que levou a cirrose hepática e varizes de esôfago. Que no início de 2002 havia sintomas compatíveis com hepatopatia, sendo que a hepatite já existia em 03/2004, constando ficha de internamento do setor de transplante hepático em 04/2006.

Quanto à inaptidão, o perito afirmou que os sintomas de hepatite iniciaram-se em 2002 (DII) e dada a não regressão do quadro, porque o finado tinha incapacidade omniprofissional e definitivamente desde 11/2005 - sendo que esse quadro mostrou progressivo e sem reversibilidade e sem tratamento de transplante - houve o desfecho para o óbito do de cujus em 14/01/2012.

Logo, resta claro que o de cujus tornou-se incapaz devido a um agravamento de sua moléstia, que ocorreu posteriormente à sua filiação ao regime da Previdência Social, conforme consta do conjunto probatório apresentado.

Dessa forma, de acordo com o art. 42, §2º, da Lei 8.213, de 1991, por se tratar de inaptidão laboral devida a progressão ou agravamento de doença preexistente à filiação, deveria ser concedida aposentadoria por invalidez em favor do falecido.

A corroborar tal entendimento, o seguinte precedente:

A preexistência da doença não impede a concessão do benefício quando a incapacidade laboral decorre do agravamento ocorrido ao longo do tempo.

No caso dos autos, verifica-se que o autor recebeu benefício previdenciário de auxílio-doença de 10/08/2007 até 22/02/2011 - (evento 27 - out6), ou seja, menos de um ano do advento de seu óbito, quando o de cujus continuava incapacitado para o trabalho e quando ainda mantinha a condição de segurado.

A alegação do INSS de que o de cujus não possuía a carência necessária para a concessão do benefício de auxílio-doença, também não merece prosperar.

E isso porque se o segurado for acometido de hepatopatia grave, terá direito ao benefício, independente do pagamento de 12 contribuições, desde que mantenha a qualidade de segurado.

Alega o INSS que a autora não teria comprovado a sua qualidade de dependente, eis que separada de fato do falecido sem a percepção de alimentos.

Para comprovar a sua condição de dependente a autora juntou aos autos a certidão de casamento realizado em 04/04/1987, onde não consta averbação de separação ou divórcio (evento 1 - out3) e certidão de óbito, onde consta que o de cujus era casado e deixou viúva a autora (evento 1 - out4).

Realizada audiência de instrução e julgamento, foi tomado o depoimento pessoal da autora e ouvidas as testemunhas Rocelene, Solange e Eva, as quais ratificaram a tese apresentada pela demandante, afirmando que a autora vivia em união estável com o falecido até o momento do óbito dele, de onde se presume dependência econômica para fins previdenciários.

Em seu depoimento pessoal a autora Silvana esclareceu que:

A testemunha Rocelene Machado declarou que:

A testemunha Solange Aparecida de Carvalho de Souza disse que:

A testemunha Eva Elaine Batista esclareceu que:

O INSS pediu para que fosse arrolada como testemunha a sogra da autora, Inês Marcos, a qual foi ouvida como informante, uma vez que entre a autora e a sogra existe um processo criminal por crime de ameaça, onde a autora figura como vítima:

Ocorre que a informação prestada pela sogra da autora não é suficiente para ilidir os depoimentos das demais testemunhas que, de forma unânime, confirmaram que autora jamais se separou do falecido, tendo permanecido com ele até o advento de sua morte.

Portanto, demonstrado o preenchimento dos requisitos para a obtenção do pretendido auxílio-doença quando da comprovação da incapacidade, fazem jus a dependente à pensão por morte postulada, não merecendo reparos a sentença de procedência.

Mantido o termo inicial fixado pela sentença, ou seja, a contar da DER em 29/02/2012 (evento 12 - out3), aproveitando para corrigir, de ofício, erro material constante na sentença (eis que na sentença constou 09/02/2012).

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014 - grifei).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01/06/2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que provavelmente já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicada a remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença ou acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª SEÇÃO, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.

A sentença resta mantida quanto ao mérito.

Difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicada o recurso do INSS e a remessa necessária no ponto.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e determinar a imediata implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/10/2016, na seqüência 451, disponibilizada no DE de 21/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.