EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. REQUISITOS. ÓBITO. QUALIDADE DE SEGURADO. QUALIDADE DE DEPENDENTE. EX-CÔNJUGE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. ...

2. A jurisprudência desta Corte distingue duas situações nos casos de cônjuges separados que buscam provar a dependência econômica: a) cônjuge separado que recebia pensão de alimentos tem dependência econômica presumida (art. 76, §2º c/c art. art. 16, §4º); e b) cônjuge separado que não recebia pensão de alimentos deve comprovar a dependência econômica. In casu, restou comprovada a dependência econômica, razão pela qual a autora faz jus à pensão por morte.

3. Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

4. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os juros moratórios devem ser equivalentes aos índices de juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, 26/06/2013). No que tange à correção monetária, permanece a aplicação da TR, como estabelecido naquela lei e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência.

5. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e negar provimento à apelação das corrés, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada por Rosana Bassetti contra o Instituto Nacional do Seguro Social no intuito de obter a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte, em razão do óbito de seu ex-cônjuge, Waldemar Sant´Ana Júnior, ocorrido em 01/11/2013.

As litisconsortes necessárias Roseli Ferreira Lemos (ex-esposa do de cujus) e a filha menor Aline Lemos Sant´Ana, bem como a esposa à época do óbito, Marcella Beatrix Duarte Correa Sant´Ana, foram citadas (evento19) e apresentaram contestação.

Sentenciando, o Magistrado a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de pensão por morte à autora desde o requerimento administrativo, em 20/11/2013, condenado a autarquia ao pagamento das prestações vencidas acrescidas de correção monetária pela TR até 25/03/2015, incidindo, após esta data, o IPCA-E, além de juros de mora pelos índices oficiais da caderneta de poupança. A autarquia foi onerada, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% sobre as prestações vencidas (evento 101).

O INSS interpôs embargos de declaração (evento 113), julgados intempestivos (evento 123).

Inconformado, o INSS interpôs apelação, alegando que a sentença foi omissa quanto ao rateio da pensão com as corrés. Requer a improcedência da ação, pois agiu como credor putativo, tendo concedido pensão por morte às beneficiárias Roseli Lemos e Marcela Duarte Correa, não podendo, assim, ser penalizado pelo correto deferimento do benefício às corrés. Quanto à correção monetária e aos juros de mora, pugna pela aplicação da Lei 11.960/2009. Requer a redução dos honorários advocatícios para o valor de 5% das prestações vencidas e o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal (evento 115).

As corrés Roseli, Aline e Marcella apelaram, aduzindo que a autora não era dependente do falecido e que se ele a incluiu na declaração do Imposto de Renda cometeu crime fiscal, não concedendo direito futuro a benefício previdenciário à ex-esposa. Aduzem que à época da alegada dependência econômica a requerente estava trabalhando e vivia com um companheiro. Requerem a reforma da sentença (evento 118).

O Ministério Público opinou pelo provimento da apelação das corrés e da remessa oficial e pelo provimento parcial do apelo da autarquia (evento 4, TRF4, Promocao1).

A autora requereu apreciação do pedido de antecipação de tutela (evento 5), havendo determinação do relator nesta Corte para inclusão do processo em pauta, quando seria apreciado tal pleito (evento 6, Desp1).

Com contrarrazões e por força do reexame necessário, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte; (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão; e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o art. 16 da Lei 8.213/91:

No que toca à qualidade de segurado, os arts. 11 e 13 da Lei nº 8.213/91 elencam os segurados do Regime Geral de Previdência Social. E, acerca da manutenção da qualidade de segurado, assim prevê o art. 15 da mesma lei:

No caso em exame, a parte autora postula a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte na qualidade de dependente de Waldemar Sant´Ana Júnior, cujo óbito ocorreu em 01/11/2013. O requerimento administrativo, indeferido sob o argumento de que ausente a comprovação da união estável em relação ao instituidor, foi protocolizado em 20/11/2013 (evento 1, ProcAdm6, p. 47). A presente ação foi proposta em 10/07/2014.

Quanto à qualidade de segurado do de cujus não há controvérsia, uma vez que ele era aposentado (evento 1, ProcAdm6), tendo sido concedida pensão por morte às corrés já referidas.

b) Quanto à dependência econômica da requerente relativamente ao falecido, há discussão nos autos, sendo de ressaltar a delimitação do verdadeiro alcance da expressão "dependência econômica", na acepção da legislação previdenciária. A meu ver, dependência econômica significa contribuição às despesas da família, implica participação no orçamento doméstico, não sendo necessário que a subsistência dependa exclusivamente dos recursos advindos do segurado. Assim, para que fique configurada a dependência econômica entre cônjuges, não se exige que o trabalho de um seja a única fonte de renda da família.

A prova documental carreada demonstra que a autora e o de cujus casaram-se em 11/05/1974 e divorciaram-se em 23/03/1996 (evento 1, ProcAdm6, p. 7), não havendo referência nos autos sobre a instituição de pensão em favor da requerente. Na constância do casamento, tiveram três filhos, todos maiores à data do falecimento, conforme constou da certidão de óbito (evento 1, ProcAdm6, p. 6). Foram juntadas declarações de Imposto de Renda do falecido, referentes aos anos de 2009, 2010 e 2012, nas quais consta a autora, Rosana Bassetti, como alimentanda, percebendo valores de R$ 11.400,00, R$ 11.100,00 e R$ 8.000,00, respectivamente (evento 1, ProcAdm6, p. 10-26).

Em justificação administrativa, realizada em 09/04/2014, foram ouvidas três testemunhas: Maria Leonir Landucci, Inês Mari Frutuoso de Souza e Edelande Cardenas. Elas foram uníssonas ao afirmar que o de cujus auxiliava Rosana com dinheiro, alimentos e medicamentos. Edelande, inclusive, relatou que a autora vivia em uma casa construída com recursos do falecido (evento 1, ProcAdm6, p. 35, 38 e 41).

Em 26/08/2015, foi realizada audiência, em que ouvida novamente a testemunha Inês Mari Frutuoso de Souza (vizinha da autora), a qual relatou que presenciou em várias ocasiões (uma vez por mês, em média) o segurado entregando dinheiro, alimentos e remédios à requerente. Informou que, após o óbito de Waldemar, a autora passou a enfrentar dificuldades financeiras, começando a vender cosméticos por catálogo (evento 91).

A jurisprudência desta Corte distingue duas situações nos casos de cônjuges separados que buscam provar a dependência econômica:

a) cônjuge separado que recebia pensão de alimentos tem dependência econômica presumida (art. 76, §2º c/c art. art. 16, §4º); e

b) cônjuge separado que não recebia pensão de alimentos deve comprovar a dependência econômica.

Estampa a jurisprudência desta Casa:

In casu, trata-se de ex-cônjuge que não percebia alimentos. No entanto, a referência à autora como alimentanda nas declarações de Imposto de Renda do falecido, associada à prova testemunhal, que foi categórica ao relatar que o de cujus auxiliava financeiramente a requerente de forma contínua, comprova a dependência econômica.

A alegação das corrés em sede de apelação, no sentido de que o falecido incluiu a autora como alimentanda na declaração do Imposto de Renda apenas para obtenção de proveito econômico não merece guarida, uma vez que não é possível presumir má-fé, não havendo comprovação de tal alegação.

Outrossim, o argumento de que a autora tinha um companheiro por determinado período não afasta o seu direito à percepção da pensão, conforme fundamentos bem lançados pelo R. Juízo a quo que ora transcrevo (evento 101):

Logo, satisfeitos os pressupostos atinentes ao direito da requerente à pensão decorrente da morte do segurado, a parte autora faz jus à concessão do benefício desde a data do requerimento administrativo, em 20/11/2013, conforme determinado na sentença - à míngua de recurso da parte autora, pensão a ser rateada com as demais beneficiárias ativas.

O pleito da autarquia para afastar a condenação ao pagamento das prestações vencidas, valores já integralizados às demais beneficiárias da referida pensão por morte, não merece prosperar, uma vez que comprovado nos autos o direito da ora requerente a sua cota parte do benefício, requerido logo após o óbito do segurado e que restou indeferido administrativamente, não podendo ser penalizada por tal negativa.

Assim, resta acolhido parcialmente o apelo do INSS e a remessa oficial, especificamente no que concerne à menção sobre o rateio da pensão com as demais beneficiárias. O apelo das corrés foi desprovido.

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

No caso em tela, considerando que o benefício é devido a contar de 20/11/2013 e que a ação foi ajuizada em 10/07/2014, não há parcelas prescritas.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

A apelação da parte autora e remessa oficial merecem guarida no ponto, para adaptar os consectários legais ao entendimento acima esposado.

Das custas processuais

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Não merece acolhida o apelo do INSS no ponto.

Sobre o prequestionamento dos dispositivos legais relacionados, creio não haver voz dissonante nesta Corte, bem assim naquelas superiores, do entendimento de que importa é que o acórdão debata, discuta e adote entendimento explícito sobre a questão federal ou constitucional, desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório. Isso porque, sendo a missão constitucional da jurisdição recursal extraordinária julgar as causas decididas em única ou última instância (art. 102, III e 105, III, ambos da Carta da República), a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa decisão a respeito dos temas propostos; imprescindível que as teses desenvolvidas pelas partes, importantes ao deslinde da causa, sejam dissecadas no julgamento, com o perfilhamento de posição clara e expressa sobre a pretensão deduzida.

O prequestionamento numérico, então, é dispensado pela jurisprudência, como exemplificam as decisões que seguem:

De qualquer modo, inclusive para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionada a matéria versada na petição recursal, nos termos das razões de decidir.

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

O apelo do INSS e a remessa oficial foram providos parcialmente para determinar que a autora tem direito à pensão por morte rateada com as demais beneficiárias ativas e para adequar os consectários legais, aplicando-se a Lei 11.960/2009. O apelo das corrés foi desprovido. Prequestionada a matéria debatida na petição recursal e determinada a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e negar provimento à apelação das corres, determinando a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/03/2016, na seqüência 248, disponibilizada no DE de 08/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DAS CORRES, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.