PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONDIÇÃO DE DEPENDENTE. ESPOSO. SEPARAÇÃO CONSENSUAL. UNIÃO ESTÁVEL. COMPROVADA. TRF4. 5085301-56.2016.4.04.7100...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5085301-56.2016.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: REMARQUE GUIMARAES (AUTOR)

ADVOGADO: LUCIENE DOS SANTOS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação de sentença publicada em 13/09/2017 na qual o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, lançando o seguinte dispositivo:

Ante o exposto, resolvo o mérito do processo, julgando parcialmente procedentes os pedidos (CPC 2015, art. 487, I), para condenar o INSS a pagar ao autor a pensão por morte NB 21/174386421-0, desde a DER, em 18/11/2015. Diante do convencimento do direito ao benefício e da sua natureza alimentar, substituindo a renda da segurada falecida em favor do dependente econômico, indicando que a falta da pensão compromete a subsistência da parte, defiro o pedido de antecipação da tutela (CPC 2015, art. 300), determinando a implantação do benefício no prazo de 20 dias, contado da intimação desta sentença. Quanto à proibição de concessão da tutela de urgência antecipada "quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão", segundo o § 3° do artigo 300 do CPC, anoto que a jurisprudência atual do STJ contempla a restituição das quantias recebidas indevidamente por força de medida liminar, admitindo o desconto em folha de até dez por cento da renda do benefício previdenciário (REsp 1401560/MT, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. p/ Acórdão Ministro Ari Pargendler, Primeira Seção, julgado em 12/02/2014, sob o rito dos recursos repetitivos, DJe 13/10/2015 e AgInt nos EDcl no REsp 1606109/RN, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16/03/2017, DJe 22/03/2017). Nas parcelas vencidas, incidem os seguintes encargos: i) correção monetária: desde o vencimento de cada prestação, pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do RGPS, sendo o INPC a partir de 04/2006; ii) juros de mora: desde a citação, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança; iii) a partir da data da elaboração da conta de liquidação, e inclusive no prazo constitucional para pagamento da requisição, devem ser observadas as disposições das Leis de Diretrizes Orçamentárias, substituindo-se os índices de atualização monetária pelo IPCA-E, aplicado atualmente, à luz do entendimento do STF, pois inviável a utilização, para esse fim, do índice de remuneração básica da poupança. Os honorários advocatícios são fixados no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° do artigo 85 do CPC 2015. O INSS pagará honorários em favor do advogado da parte autora, contadas as prestações devidas até a presente data e aplicáveis os mesmos critérios de atualização monetária e juros desde então. Enquanto a parte autora pagará honorários em favor dos advogados públicos, observada a diferença entre o valor da pretensão máxima deduzida na petição inicial e o da efetivamente deferida, também nesta data, mas a exigibilidade da verba fica suspensa em virtude da AJG. Sem custas, porque a parte autora é beneficiária da AJG e o INSS é isento (Lei n° 9.289/1996, art. 4°, I). Publique-se e intimem-se.

O INSS requereu a reforma da sentença diante da ausência da condição de dependente do autor, separado judicialmente sem previsão de receber alimentos da falecida segurada. Subsidiariamente, requereu a aplicação da integralidade da disciplina da Lei nº 11.960/09 em relação à correção monetária.

A Autarquia Previdenciária, ainda, comprovou a implantação do benefício (evento 54).

Processado o feito, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Do Direito Intertemporal

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data:

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Da pensão por morte

A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 23/05/2014 (evento 1, CERTOBT8), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I - do óbito, quando requerida até 30 (trinta) dias depois deste;

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.

Art. 76. (...)

§ 2º - O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inc. I do art. 16 desta Lei.

Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista será rateada entre todos em partes iguais.

§1º Reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar.

§2º A parte individual da pensão extingue-se:

I - pela morte do pensionista;

II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido ou com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

III - para o pensionista inválido pela cessação da invalidez e para o pensionista com deficiência intelectual ou mental, pelo levantamento da interdição.

§3º Com a extinção da parte do último pensionista a pensão extinguir-se-á.

§ 4º A parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, que exerça atividade remunerada, será reduzida em 30% (trinta por cento), devendo ser integralmente restabelecida em face da extinção da relação de trabalho ou da atividade empreendedora.

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família, salário-maternidade e auxílio-acidente;

(...)

III - os benefícios concedidos na forma do inciso I do artigo 39, aos segurados especiais referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei.

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

§1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.

§3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o §3º do art. 226 da Constituição Federal.

§4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

Desta forma, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

Da qualidade de segurado

Não há controvérsia quanto à qualidade de segurado da falecida, pois se encontrava aposentada na data do óbito (evento 11, PROCADM1, p. 11).

Da condição de dependente

Controvertem as partes acerca da condição de dependente do autor, na condição de ex-esposo da falecida.

Consta averbada a separação consensual do casal em sua certidão de casamento, por escritura pública lavrada em 29/01/2013 (evento 11, PROCADM1, p. 9). Por outro lado, foi apresentada Escritura Pública Declaratória de União Estável datada de 18/02/2013 entre a falecida e o ora autor (evento 11, PROCADM1, p.10).

Alega a parte autora que houve reatamento do relacionamento, ora sob a forma de união estável, de modo que o autor faz jus ao benefício postulado.

Com efeito, existe contradição na prova documental, inclusive com a indicação da condição de casada da falecida em sua certidão de óbito. Ainda que possa causar relativa estranheza o fato de que a separação consensual ocorrera e, menos de um mês depois, reatou-se a união, ora sob a forma da união estável, a situação não é incomum, não se podendo, somente por este fato, desconsiderar-se as declarações de vontade tornadas públicas por indivíduos com plena capacidade civil.

Entretanto, para que se superem as dúvidas acerca da existência de união estável no referido período, deve-se avaliar o contexto probatório produzido pelas partes.

Em seu depoimento pessoal o autor declarou que a separação foi feita para os fins de proteger o patrimônio da família, em razão de um litígio acerca de um terreno de propriedade do autor, mas que se mantiveram sempre juntos e unidos; que possuía um estabelecimento comercial na Avenida Antônio de Carvalho, onde também tinha uma casa de religião, e no qual dormia algumas vezes por semana; que o autor pagou as despesas com o funeral e seguiu cuidando da família, inclusive do filho unilateral da falecida.

O Sr. Jocélio Correa Pinto, ouvido como informante, declarou que conhece o autor há mais de 30 anos, que a via sempre na Rua Antônio de Carvalho, nº 2110, antes de falecer, que não sabe dizer se eles moravam na mesma residência, que ela morava com ele numa rua próxima da Antônio de Carvalho e que ele ficava no endereço da loja de automóveis, onde também tinha uma casa de religião, dormindo lá por vezes, que ele frequentava a casa da Fátima também, que não sabe dizer se eles ainda residiam juntos na mesma residência. Ainda, indicou a testemunha foi ao velório dela.

A união estável pode ser demonstrada por testemunhos idôneos e coerentes, informando a existência da relação more uxório. A Lei nº 8.213/91 apenas exige início de prova material para a comprovação de tempo de serviço, não repetindo semelhante imposição para fins de união estável.

Neste sentido, há verbete sumulado nesta Corte, de nº 104, que ora se reproduz:

"A legislação previdenciária não faz qualquer restrição quanto à admissibilidade da prova testemunhal, para comprovação da união estável, com vista à obtenção de benefício previdenciário."

Da prova oral se pode concluir que o casal não residia no mesmo endereço, pelo menos durante parte das semana. Entretanto, para que se configure a união estável não é exigida a coabitação. Nesse sentido:

DIREITOS PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. UNIÃO ESTÁVEL. REQUISITOS. CONVIVÊNCIA SOB O MESMO TETO. DISPENSA. CASO CONCRETO. LEI N. 9.728/96. ENUNCIADO N. 382 DA SÚMULA/STF. ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA/STJ. DOUTRINA. PRECEDENTES. RECONVENÇÃO. CAPÍTULO DA SENTENÇA. TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELLATUM. HONORÁRIOS. INCIDÊNCIA SOBRE A CONDENAÇÃO. ART. 20, § 3º, CPC. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.I - Não exige a lei específica (Lei n. 9.728/96) a coabitação como requisito essencial para caracterizar a união estável. Na realidade, a convivência sob o mesmo teto pode ser um dos fundamentos a demonstrar a relação comum, mas a sua ausência não afasta, de imediato, a existência da união estável. II - Diante da alteração dos costumes, além das profundas mudanças pelas quais tem passado a sociedade, não é raro encontrar cônjuges ou companheiros residindo em locais diferentes.III - O que se mostra indispensável é que a união se revista de estabilidade, ou seja, que haja aparência de casamento, como no caso entendeu o acórdão impugnado. IV a VII - Omissis (REsp 474962/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Sávio de Figueiredo Teixeira, DJU 01/03/2004).

Tal circunstância ainda se reflete nos elementos materiais de prova, a saber:

a) ocorrência policial do falecimento da autora, na residência da Rua Maria Quitéria de Jesus, nº 21, Nossa Sra. das Graças, Porto Alegre (evento 1, OUT9);

b) comprovantes de pagamento de despesas com funeral, datadas de 26/05/2014, efetuadas pelo autor relativas ao enterro de Fátima Flávia Flores Guimarães (evento 1, OUT10);

c) fatura de energia elétrica referente aos meses de março, abril, maio, outubro de de 2016, em nome de Fátima Flávia Flores Guimarães, do endereço da Avenida Antônio de Carvalho, nº 2110, Agronomia, Porto Alegre (evento 1, COMP15);

d) faturas de telefonia celular em nome de Remarque Guimarães, relativas ao endereço da Avenida Antônio de Carvalho, nº 2110, Agronomia, Porto Alegre relativos aos meses de junho, março e abril de 2016 (evento 1, COMP16);

e) guia de pagamento de IPTU/2016, referente ao endereço da Rua Antônio de Carvalho, nº 2110, Porto Alegre, em nome de Fátima Flávia Flores Guimarães (evento 1, COMP17);

f) certidão de óbito de Fátima Flávia Flores Guimarães em que indicado como local do falecimento o domicílio da Rua Maria Quitéria de Jesus, Vila 7, nº 21, Bairro Jardim Carvalho (evento 1, CERTOBT8).

Observa-se, conquanto os documentos em sua maioria, sejam posteriores ao óbito, que persiste a indicação de endereço da falecida, no mesmo endereço comercial do autor e elementos que indicam o endereço da autora na Rua Maria Quitéria de Jesus, o que se reflete, inclusive no contrato de constituição de união estável apresentado (evento 11, PROCADM1, p.10).

O casal, por outro lado, permanecera casado por 35 anos, nos termos da certidão de casamento apresentada (evento 11, PROCADM1, p. 9), tendo gerado três filhos juntos (evento 1, CERTNASC12, CERTNASC13, CERTNASC14), não havendo qualquer elemento fático que possa afastar o que se declarou mediante escritura pública em 18/02/2013, ou seja, que a falecida e o autor conviviam em união estável.

Concluo, pois, que o autor ostenta a condição de dependente.

Do termo inicial do benefício

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do protocolo administrativo (18/11/2015), tendo em vista que transcorreram mais de 30 dias entre o falecimento e o requerimento administrativo, nos termos do art. 74, II, da Lei 8.213/91, descontados os valores já pagos por força da antecipação de tutela.

Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

A partir do julgamento definitivo do Tema 810 pelo egrégio Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 20/09/2017 e publicado em 20/11/2017), inexiste controvérsia sobre os índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.

Em síntese, naquele julgado decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária a ser utilizado para a atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda o STF que, para a apuração dos juros de mora, deve ser utilizado o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Nestes termos, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto trata-se de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29/6/2009. E, após essa data, ou seja, a contar de 30/6/2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

Deste modo, nega-se provimento ao recurso do INSS no ponto e, de ofício, determina-se a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária.

Honorários Advocatícios

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

Tendo em vista que não houve recurso quanto ao ponto, resta mantida a condenação da sentença.

Por fim, levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal, a verba honorária fica majorada em 5%, forte no §11 do art. 85 do CPC.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

Da tutela antecipada

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.

Conclusão

Neste contexto, nega-se provimento ao recurso do INSS e, de ofício, determina-se seja aplicado o IPCA-E como índice de correção monetária.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS e, de ofício, determinar seja aplicado o IPCA-E como índice de correção monetária.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Juiz Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000440996v20 e do código CRC f9d75c39.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5085301-56.2016.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: REMARQUE GUIMARAES (AUTOR)

ADVOGADO: LUCIENE DOS SANTOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONDIÇÃO DE DEPENDENTE. ESPOSO. SEPARAÇÃO CONSENSUAL. UNIÃO ESTÁVEL. COMPROVADA.

1. Os requisitos para a obtenção do benefício de pensão por morte estão elencados na legislação previdenciária vigente à data do óbito, cabendo a parte interessada preenchê-los. No caso, a parte deve comprovar: (a) ocorrência do evento morte; (b) a qualidade de segurado do de cujus e (c) a condição de dependente de quem objetiva a pensão.

2. A condição de esposo do autora faz presumir sua dependência econômica, somente afastada mediante prova ampla e robusta de que houve separação de fato. Caso em que comprovada a existência de união estável posterior à separação.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso do INSS e, de ofício, determinar seja aplicado o IPCA-E como índice de correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 05 de junho de 2018.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Juiz Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000440997v5 e do código CRC 8d4f71e9.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/06/2018

Apelação Cível Nº 5085301-56.2016.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PRESIDENTE: Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: REMARQUE GUIMARAES (AUTOR)

ADVOGADO: LUCIENE DOS SANTOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 17:44:54.