Apelação Cível Nº 5072604-03.2016.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: CELOI MARIA MARTINS GOMES (AUTOR)
APELADO: TERESA PINHEIRO MARTINS (AUTOR)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação de sentença publicada em 06/09/2017 na qual o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS ao restabelecimento do benefício de pensão por morte, desde a sua cessação em 26/07/2007, corrigidas as parcelas vencidas pelo INPC e com incidência de juros de mora desde a citação pelos índices de remuneração da caderneta de poupança. Ainda, condenou o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados nos percentuais mínimos dos § 3º do art. 85 do CPC, incidindido sobre as parcelas vencidas da condenação, bem como a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios dos advogados públicos incidentes sobre a diferença da pretensão vertida na inicial e a efetivamente deferida.
O INSS requereu a reforma da sentença diante da ausência da condição de dependente da autora que era separada de fato do falecido segurado, sem o pagamento de pensão alimentícia. Subsidiariamente, requereu a aplicação da integralidade da disciplina da Lei nº 11.960/09.
Processado o feito, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
O Ministério Público Federal - MPF com assento nesta Corte opinou pelo parcial provimento da apelação.
É o relatório.
VOTO
Do Direito Intertemporal
Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.
Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data:
(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;
(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;
(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;
(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.
Recebimento do recurso
Importa referir que a apelação deve ser conhecida, por ser própria, regular e tempestiva.
Da prescrição
Para a apreciação da prescrição, torna-se necessário apreciar acerca da capacidade da autora que, acaso interditada, inobstante as alterações da Lei nº 13.146/15, teria obstados os efeitos da prescrição em seu desfavor.
No caso, nos autos da demanda previdenciária nº 2009.71.50.003938-0 (evento 1, OUT8), foi reconhecida a incapacidade laborativa total e permanente da autora, condicionando-se a conversão do benefício de auxílio-doença que lhe fora concedido em aposentadoria por invalidez à interdição da autora, o que jamais se aviou.
Assim sendo, não há interdição judicial e muito embora a autora esteja representada por sua curadora especial, não houve declaração de incapacidade civil da autora que, ao menos em juízo, apresentou-se lúcida e orientada, sem compromentimento do discernimento para os atos da vida civil.
Desta forma, considero que não se pode afastar a prescrição em relação a referida autora.
No caso em tela, considerando que o benefício é postulado desde a cessação (26/07/2007) e que a ação foi ajuizada em 24/10/2016, estão prescritas as parcelas anteriores a outubro de 2011.
Da pensão por morte
A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 14/09/1995 (evento 1, CERTOBT9), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, na sua redação original, que estatuía:
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data do óbito ou da decisão judicial, no caso de morte presumida.
Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família, salário-maternidade e auxílio-acidente;
(...)
III - os benefícios concedidos na forma do inciso I do artigo 39, aos segurados especiais referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei.
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
II - os pais
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.
(...)
3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o §3º do artigo 226 da Constituição Federal.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
Art. 76. (...)
§2º O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta Lei.
Desta forma, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.
Da qualidade de segurado
Não há controvérsia quanto à qualidade de segurado do falecido.
Da condição de dependente
A união estável pode ser demonstrada por testemunhos idôneos e coerentes, informando a existência da relação more uxório. A Lei nº 8.213/91 apenas exige início de prova material para a comprovação de tempo de serviço, não repetindo semelhante imposição para fins de união estável.
Neste sentido, há verbete sumulado nesta Corte, de nº 104, que ora se reproduz:
"A legislação previdenciária não faz qualquer restrição quanto à admissibilidade da prova testemunhal, para comprovação da união estável, com vista à obtenção de benefício previdenciário."
No que se refere à prova testemunhal, os depoentes corroboraram a existência da união estável e consequente dependência econômica da requerente.
Em seu depoimento pessoal a autora declarou que houve processo de separação mas que nunca deixaram de morar juntos; que passou a morar com a mãe após o óbito do pai; que o falecido trabalhava como ajudante na DIMED; que trabalhara como auxiliar de enfermagem e que os dois sustentavam o lar conjugal.
A testemunha Maria Aloisia Fortuna declarou que conhecia a autora por ser vizinha na Rua Elizabete, Viamão, há mais de 35 anos; que depois ela se casou e que seu marido trabalhava na DIMED; que sempre viveram neste local; que tiveram filhos; que nunca se separaram até a data do falecimento; que ela trabalhava no Hospital Conceição; que a testemunha mudou-se para a Rua São João Batista, onde a autora também passou a morar; que o marido batia nela, mas que eles nunca se separaram; que os viu juntos antes do falecimento, no supermercado.
A testemunha Sílvia Beatriz Silva Souza afirmou que era vizinha da autora há uns 15 anos, na Rua Jardim Elizabete; que ela era casada e tinha um filho, que o marido trabalhava numa rede de medicamentos; que até o ano 2000 morava na mesma rua da autora e depois mudou-se para outra rua no mesmo bairro; que antes do falecimento os via juntos como um casal; que não sabe qual era a profissão dela; que ele vivia bêbado e que ele batia nela e no filho também.
A prova documental indica que foi homologada a separação consensual do casal por sentença que transitou em julgado em 13/09/1994 (evento 1, OUT11) e que há registro de violência doméstica entre o casal datado de 03/12/1993 (evento 1, OUT14), este ratificado pela prova testemunhal, a comprovar que, de fato, o casal passou por dificuldades conjugais no período. Entretanto, a prova testemunhal é uníssona quanto à continuidade do relacionamento até o óbito do segurado, não tendo se logrado produzir prova em contrário.
Deste modo, concluo que se encontram preenchidos os requisitos para que se considere que o casal, separado judicialmente, constituiu união estável na qual permaneceu até o óbito do segurado.
Observo que, com efeito, há certa dissonância na prova acerca do endereço da autora e do casal. Todavia, a considerar que a coabitação não é requisito para a constituição da união estável, não se afasta a conclusão já lançada.
Nesse sentido:
DIREITOS PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. UNIÃO ESTÁVEL. REQUISITOS. CONVIVÊNCIA SOB O MESMO TETO. DISPENSA. CASO CONCRETO. LEI N. 9.728/96. ENUNCIADO N. 382 DA SÚMULA/STF. ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA/STJ. DOUTRINA. PRECEDENTES. RECONVENÇÃO. CAPÍTULO DA SENTENÇA. TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELLATUM. HONORÁRIOS. INCIDÊNCIA SOBRE A CONDENAÇÃO. ART. 20, § 3º, CPC. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.I - Não exige a lei específica (Lei n. 9.728/96) a coabitação como requisito essencial para caracterizar a união estável. Na realidade, a convivência sob o mesmo teto pode ser um dos fundamentos a demonstrar a relação comum, mas a sua ausência não afasta, de imediato, a existência da união estável. II - Diante da alteração dos costumes, além das profundas mudanças pelas quais tem passado a sociedade, não é raro encontrar cônjuges ou companheiros residindo em locais diferentes.III - O que se mostra indispensável é que a união se revista de estabilidade, ou seja, que haja aparência de casamento, como no caso entendeu o acórdão impugnado. IV a VII - Omissis (REsp 474962/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Sávio de Figueiredo Teixeira, DJU 01/03/2004).
Portanto, comprovada a união estável e, por conseguinte, a dependência econômica da autora em relação ao de cujus.
Do termo inicial do benefício
O benefício é devido desde a cessação (26/07/2007), observada a prescrição quinquenal e devendo ser descontadas as parcelas pagas a título de antecipação de tutela.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A partir do julgamento definitivo do Tema 810 pelo egrégio Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 20/09/2017 e publicado em 20/11/2017), inexiste controvérsia sobre os índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.
Em síntese, naquele julgado decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária a ser utilizado para a atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda o STF que, para a apuração dos juros de mora, deve ser utilizado o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.
Nestes termos, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto trata-se de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.
Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29/6/2009. E, após essa data, ou seja, a contar de 30/6/2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.
Deste modo, rejeita-se o apelo do INSS e, de ofício, determina-se seja aplicado o IPCA-E como índice de correção monetária.
Honorários Advocatícios
Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.
Considerando que não houve recurso quanto ao ponto resta mantida a condenação da sentença.
Por fim, levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal, a verba honorária fica majorada em 5%, forte no §11 do art. 85 do CPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).
Da tutela antecipada
No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.
Conclusão
Neste contexto, nega-se provimento ao recurso do INSS e, de ofício, adequa-se o índice de correção monetária à orientação do STF.
Prequestionamento
Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS e, de ofício, adequar o índice de correção monetária da condenação.
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Apelação Cível Nº 5072604-03.2016.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: CELOI MARIA MARTINS GOMES (AUTOR)
APELADO: TERESA PINHEIRO MARTINS (AUTOR)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONDIÇÃO DE DEPENDENTE. UNIÃO ESTÁVEL após a separação judicial. comprovada. correção monetária.
1. Os requisitos para a obtenção do benefício de pensão por morte estão elencados na legislação previdenciária vigente à data do óbito, cabendo a parte interessada preenchê-los. No caso, a parte deve comprovar: (a) ocorrência do evento morte; (b) a qualidade de segurado do de cuju s e (c) a condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. A dependência econômica da companheira que vivia em união estável com o de cujus se presume. Não se exige início de prova documental para a caracterização de união estável, que pode ser comprovada mediante testemunhos idôneos e coerentes, informando a existência da relação more uxório, diferentemente do exigido pela legislação previdenciária para a comprovação do tempo de serviço. Comprovado que após a separação judicial o casal constituiu união estável, além dos demais requisitos, deve ser mantida a sentença. 3. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-E.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso do INSS e, de ofício, adequar o índice de correção monetária da condenação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de julho de 2018.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Juiz Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000486736v3 e do código CRC e0ee5cc4.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/07/2018
Apelação Cível Nº 5072604-03.2016.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: CELOI MARIA MARTINS GOMES (AUTOR)
ADVOGADO: MAURICIO SILVA DOS REIS
APELADO: TERESA PINHEIRO MARTINS (AUTOR)
ADVOGADO: MAURICIO SILVA DOS REIS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/07/2018, na seqüência 149, disponibilizada no DE de 03/07/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso do INSS e, de ofício, adequar o índice de correção monetária da condenação.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 19:49:03.