PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONDIÇÃO DE DEPENDENTE. UNIÃO ESTÁVEL. COMPROVADA. CASAMENTO. SEPARAÇÃO DE FATO COMPROVADA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CORREÇÃ...

2. A dependência econômica da companheira que vivia em união estável com o de cujus se presume.

3. Não se exige início de prova documental para a caracterização de união estável, que pode ser comprovada mediante testemunhos idôneos e coerentes, informando a existência da relação more uxório, diferentemente do exigido pela legislação previdenciária para a comprovação do tempo de serviço.

4. Comprovada a união estável e, consequentemente, a condição de dependente da autora, além dos demais requisitos, deve ser mantida a sentença que concedeu a pensão por morte à requerente.

5. Não afasta a conclusão pela existência de união estável a condição de casado do companheiro, em especial, quando comprovada a separação de fato em relação à ex-cônjuge.

6. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-E.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação e reexame necessário de sentença publicada em 06/08/2015 na qual o juízo a quo julgou procedente o pedido para condenar o INSS à concessão do benefício de pensão por morte, desde o requerimento administrativo (15/02/2012), corrigidas as parcelas vencidas pelo INPC e com incidência de juros de mora com base na taxa de juros aplicada às cadernetas de poupança. Ainda, isentou o INSS do pagamento das custas, condenando-o ao pagamento dos honorários advocatícios, juntamente aos demais réus, estes fixados em 10% do valor da condenação atualizada até a data da sentença. Por fim, concedeu à autora a antecipação dos efeitos da tutela para a implantação do benefício previdenciário.

O INSS requereu a reforma da sentença diante da ausência da condição de dependente da autora. Subsidiariamente, requereu a aplicação da integralidade da disciplina da Lei nº 11.960/09. Por fim, prequestionou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 e os artigos 100, §12, 102, inc. I, alínea "l", §2º da Constituição Federal.

Processado o feito e por força da remessa oficial, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

O Ministério Público Federal - MPF com assento nesta Corte opinou pelo provimento parcial da apelação.

É o relatório.

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data:

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Nos termos da decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório caso a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 16/01/2012 (fl. 07), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

Desta forma, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

Não há controvérsia quanto à qualidade de segurado do falecido, pois se encontrava empregado na data do óbito (fl. 65).

A união estável pode ser demonstrada por testemunhos idôneos e coerentes, informando a existência da relação more uxório. A Lei nº 8.213/91 apenas exige início de prova material para a comprovação de tempo de serviço, não repetindo semelhante imposição para fins de união estável.

Neste sentido, há verbete sumulado nesta Corte, de nº 104, que ora se reproduz:

No que se refere à prova testemunhal (fls. 175-186, 198-199 e 200-201), os depoentes corroboraram a existência da união estável e consequente dependência econômica da requerente.

Taíne Rangel Feliz declarou que o faelcido era casado com a Gerci e que desde de 2004 passou a conviver com a Sra. Claudete; que passaram a formar família o que se manteve até o falecimento dele. A testemunha indicou que a partir de 2007 morou com eles para estudar, quando já tinham o Matheus, e que pode afirmar que conviviam juntos, inclusive socialmente, sendo a autora apresentada como esposa, como mulher dele, comparecendo nos eventos familiares nesta condição, sem que Gerci, sua ex-esposa comparecesse nestes eventos.

Flávio Feliz declarou que Claudete e Certório viveram juntos, formaram uma família, desde por volta de 2004; que a testemunha conviveu pouco com Gerci, mas mais com Adilson, filho de Gerci e seu sobrinho, que o falecido não ajudava Gerci financeiramente, por não dispor de recursos; que nas reuniões de família o falecido levava Claudete, depois que se separou de Gerci, que apresentava Claudete como esposa, como família.

Marci dos Santos Rodrigues afirmou que somente viu Gerci no convívio da família por volta de 2002, 2003 e depois somente o acompanhava a Claudete e depois os dois o visitavam com o Mateus também.

Elpídio Hubner afirmou que começaram o convívio em 2004, que o falecido nunca comentou que ajudava financeiramente a ex-esposa e que não teria condições econômicas de auxiliar a Sra. Gerci.

Rosane da Silva Wagner indicou que o casal conviveu junto de 2004 até 2012 e que Gerci não manteve contato com a família.

Maria Glaci da Silva declarou que era vizinha de Gerci e que Certório trabalhava fora no Pólo uns anos atrás e que viu Claudete na casa de Gerci, com uma criança, não sabendo dizer quando foi isto, que sabia que o falecido sustentava a casa de Gerci, pois ela não trabalha fora e porque Gerci o dizia e, ainda que o padrão de vida de Gerci era médio.

Erondina da Castro afirmou que não conhecia Claudete e que a relação do falecido com Gerci era boa; que quando morou perto de Gerci o falecido sustentava a autora; que foi vizinha de Gerci desde 1982 por dez anos, quando se mudou para um bairro mais distante, não sabendo acerca da existência de outro filho; que considera que Gerci não passou dificuldade.

Dolíria Feliz Fernandes afirmou que Gerci e o falecido se davam bem e que considera que o outro filho dele era de uma amante, que a Sra. Gerci dependia do falecido, que se eles estiveram separados não se percebia pois ele estava sempre em casa.

Observa-se que os testemunhos de Taíne, Flávio, Marci, Elpídio e Rosane apresentam elementos mais objetivos e precisos acerca do período em que a autora e o falecido conviveram, explicitando, inclusive a data da separação do falecido de Gerci, motivo pelo qual entendo que se sobrepõem aos testemunhos de Maria Glaci, Erondina e Dolíria, sendo de se frisar que dos últimos apenas o depoimento de Erondina apresenta elementos temporais precisos, apresentando, contudo, elementos referentes a um período afastado no tempo (de 1982 a 1992, aproximadamente).

Assim sendo, apesar de haver alguns detalhes dissonantes nos depoimentos, entendo que existem elementos para confirmar que a autora manteve união estável com o de cujus por vários anos e que viviam juntos quando ele faleceu.

Alega o INSS que é inviável a concessão de pensão por morte à companheira, estando ainda casado o instituidor da pensão por ocasião do óbito.

Observo que embora surgida formalmente a proteção da união estável como norma constitucional em 1988, já há muito admitia a jurisprudência direitos previdenciários à companheira - situação que não deve ser excluída pela condição mantida de casado: concubinato impuro.

No caso, cabe indicar que houve separação de fato do casal, de modo a afastar a conclusão de que houve concubinato impuro. Deste modo, o próprio direito da ex-esposa de perceber o benefício se fragiliza, exigindo a jurisprudência desta Corte, que a ex-esposa comprove sua relação de dependência econômica, por não receber alimentos do falecido. Neste sentido:

Deste modo, afasta-se o impedimento levantado pelo INSS.

Concluo, pois, que a parte autora ostenta a condição de dependente habilitada à percepção da pensão por morte instituída por Certório Feliz.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do óbito do falecido (15/02/2012), tendo em vista que não transcorreram 30 dias entre o falecimento e o requerimento administrativo, nos termos do art. 74, I, da Lei 8.213/91, descontados os valores eventualmente já pagos por força da antecipação de tutela.

A partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, restou superada a controvérsia acerca dos índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.

Em síntese, decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda, quanto aos juros de mora, que se deve utilizar o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Ainda que não haja acórdão publicado do referido julgamento, conforme entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 29/8/2017). Portanto, o cálculo das parcelas devidas deve ser definitivamente alinhado aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo STF.

Nestes termos, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto se trata de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.

Logo, improvido o recurso de apelação do INSS quanto à correção monetária dos valores e, de ofício, determinada a aplicação do IPCA-E.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes da entrada em vigor do NCPC, e diante do exposto no tópico relativo ao direito intertemporal, esclareço que são inaplicáveis as regras do CPC/2015 ao caso e, portanto, não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Assim, mantidos os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.

Neste contexto, nega-se provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial e, de ofício, determino que seja aplicado o IPCA-E como índice de correção monetária da condenação.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/12/2017, na seqüência 504, disponibilizada no DE de 27/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.