PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONDIÇÃO DE DEPENDENTE. UNIÃO ESTÁVEL. HOMOAFETIVA. COMPROVADA. TRF4. 5026753-03.2018.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5026753-03.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: DANILO SCHIMITHZ

ADVOGADO: MAURO ANTONIO WOLKMER

APELADO: VINICIUS FERNANDES NASCIMENTO

ADVOGADO: MAURO ANTONIO WOLKMER

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação de sentença publicada em 23/04/2018 na qual o juízo a quo julgou procedente o pedido, lançando o seguinte dispositivo:

Isso posto, confirmo a liminar e julgo procedente o pedido formulado por Danilo Schimithz Carvalho e Vinicius Femandes Nascimento em face do Instituto Nacional do Seguro Social- INSS, para:

a) condenar a Autarquia ao pagamento do benefício de pensão por morte do segurado Valter Nascimento Viana aos autores, desde o falecimento (14/10/2015), sendo que do óbito até 05/04/2016 o autor Vinicius faz jus à sua cota do benefício;

b) após o implemento da idade de 21 anos do autor Vinicius, o benefício será pago na sua totalidade ao autor Danilo, de forma vitalícia, nos termos da fundamentação.

Condeno o demandado ao pagamento de honorários advocatícios do procurador do requerente, que fixo em 10% do valor das prestações vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos do art. 85 e parágrafos do CPC, e da Súmula 111 do STJ, montante a ser atualizado monetariamente pelo INPC e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a partir da intimação para pagamento, sendo que ambos os consectários incidirão até a data do efetivo pagamento. Custas pelo demandado, por metade, nos termos do art. 11, "a", da Lei nº 8.121/85, na medida em que reconhecida a inconstitucionalidade da Lei nº 13.471/10, pelo Órgão Pleno do TJRS, no Incidente de Inconstitucionalidade nº 70041334053.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Considerando que o §3º, do art. 1.010, do CPC retirou o juízo de admissibilidade deste 1º grau de jurisdição, uma vez integosto recurso de apelação, caberá ao Cartório abrir vista à parte contrária para contrarrazões, no prazo de 15 jguinze) dias, consoante art. 1.010, §1º, do mesmo diploma legal. Idêntico procedimento deverá ser adotado na hipótese de recurso adesivo, conforme §2º do artigo supramencionado.

Após as formalidades, os autos deverão ser remetidos imediatamente ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Transcorrido o prazo recursal sem interposição de apelação, certifique-se o trânsito em julgado e dê-se vista aos autores para procederem ao cumprimento do julgado.

O INSS requereu a reforma da sentença diante da ausência da condição de dependente da parte autora. Subsidiariamente, requereu a aplicação da integralidade da disciplina da Lei nº 11.960/09 e o reconhecimento da isenção de custas que lhe assiste. Por fim, prequestionou as disposições legais e constitucionais atinentes à matéria debatida.

Processado o feito, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Do Direito Intertemporal

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data:

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Recebimento do recurso

Importa referir que a apelação deve ser conhecida, por ser própria, regular e tempestiva.

Da pensão por morte

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 14/10/2015 (evento 3, ANEXOS PET4, p. 12), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, pelas Leis nº 13.135/2015 e nº 13.183/15, que estatuem:

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I - do óbito, quando requerida até 90 (noventa) dias depois deste;

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.

§1º - Perde o direito à pensão por morte, após o trânsito em julgado, o condenado pela prática de crime que tenha dolosamente resultado a morte do segurado.

§2º - Perde o direito à pensão por morte o cônjuge, o companheiro ou a companheira se comprovada, a qualquer tempo, simulação ou fraude no casamento ou na união estável, ou a formalização desses com o fim exclusivo de constituir benefício previdenciário, apuradas em processo judicial no qual será assegurado o direito de contraditório e à ampla defesa.

Art. 76. (...)

§ 2º - O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inc. I do art. 16 desta Lei.

Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista será rateada entre todos em partes iguais.

§1º Reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar.

§2º O direito à percepção de cada cota individual cessará:

I - pela morte do pensionista;

II - para filho, pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido ou com deficiência intelectual ou mental grave;

III - para filho ou irmão inválido, pela cessação da invalidez;

IV - para filho ou irmão que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave, pelo afastamento da deficiência, nos termos do regulamento; (Vigência)

V - para cônjuge ou companheiro:

a) se inválido ou com deficiência, pela cessação da invalidez ou pelo afastamento da deficiência, respeitados os períodos mínimos decorrentes da aplicação das alíneas "b" e "c";

b) em 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o segurado tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais ou se o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do segurado;

c) transcorridos os seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do beneficiário na data de óbito do segurado, se o óbito ocorrer depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável:

1) 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade;

2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade;

3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade;

4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade;

5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade;

6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade.

§ 2o-A. Serão aplicados, conforme o caso, a regra contida na alínea "a" ou os prazos previstos na alínea "c", ambas do inciso V do § 2o, se o óbito do segurado decorrer de acidente de qualquer natureza ou de doença profissional ou do trabalho, independentemente do recolhimento de 18 (dezoito) contribuições mensais ou da comprovação de 2 (dois) anos de casamento ou de união estável.

§ 2o-B. Após o transcurso de pelo menos 3 (três) anos e desde que nesse período se verifique o incremento mínimo de um ano inteiro na média nacional única, para ambos os sexos, correspondente à expectativa de sobrevida da população brasileira ao nascer, poderão ser fixadas, em números inteiros, novas idades para os fins previstos na alínea "c" do inciso V do § 2o, em ato do Ministro de Estado da Previdência Social, limitado o acréscimo na comparação com as idades anteriores ao referido incremento.

§3º Com a extinção da parte do último pensionista a pensão extinguir-se-á.

§ 4º revogado.

§ 5o O tempo de contribuição a Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) será considerado na contagem das 18 (dezoito) contribuições mensais de que tratam as alíneas "b" e "c" do inciso V do § 2o." (NR)

§6º - O exercício de atividade remunerada, inclusive na condição de microempreendedor individual, não impede a concessão ou manutençã da parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental ou com deficiência grave.

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família, salário-maternidade e auxílio-acidente;

(...)

III - os benefícios concedidos na forma do inciso I do artigo 39, aos segurados especiais referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei.

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

II - os pais;

III - o irmão de qualquer condição menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave, nos termos do regulamento;

§1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.

§3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o §3º do art. 226 da Constituição Federal.

§4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

Desta forma, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

Da qualidade de segurado

Não há controvérsia quanto à qualidade de segurado do falecido.

Da condição de dependente

A controvérsia recursal cinge-se à pensão concedida ao companheiro do falecido, não se extendendo à pensão concedida ao filho do falecido, Vinícius Fernandes Nascimento.

A união estável pode ser demonstrada por testemunhos idôneos e coerentes, informando a existência da relação more uxório. A Lei nº 8.213/91 apenas exige início de prova material para a comprovação de tempo de serviço, não repetindo semelhante imposição para fins de união estável.

Neste sentido, há verbete sumulado nesta Corte, de nº 104, que ora se reproduz:

"A legislação previdenciária não faz qualquer restrição quanto à admissibilidade da prova testemunhal, para comprovação da união estável, com vista à obtenção de benefício previdenciário."

Este Tribunal tem admitido, ainda, que nada obsta à constatação da existência de união estável, ser a relação homoafetiva. Neste sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO DEVIDO.

1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.

2. No que pertine à qualidade de companheiro, a Constituição de 1988 estendeu a proteção dada pelo Estado à família para as entidades familiares constituídas a partir da união estável, nos termos do disposto no art. 226, § 3º.

3. A jurisprudência deste Tribunal firmou-se no sentido de equiparar à união estável, para fins de concessão de pensão por morte, relações afins, tais como a união homoafetiva (AC nº 2004.70.00.018042-3/PR, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.J.U. de 22-03-2006; AC nº 2001.71.00.018298-6/RS, Rel. Juiz Federal Luiz Antonio Bonat, D.E. de 07-01-2008).

4. Preenchidos os requisitos legais, é devido o benefício de pensão por morte à parte autora.

(AC - APELAÇÃO CIVEL, Processo: 0014773-52.2015.4.04.9999UF: RS, Decisão: 01/12/2015, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVELHOMOAFETIVA. COMPROVADA. CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.

2. No que pertine à qualidade de companheiro, a Constituição de 1988 estendeu a proteção dada pelo Estado à família para as entidades familiares constituídas a partir da união estável, nos termos do disposto no art. 226, § 3º.

3. A jurisprudência deste Tribunal firmou-se no sentido de equiparar à união estável, para fins de concessão de pensão por morte, relações afins, tais como a união homoafetiva (AC nº 2004.70.00.018042-3/PR, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.J.U. de 22-03-2006; AC nº 2001.71.00.018298-6/RS, Rel. Juiz Federal Luiz Antonio Bonat, D.E. de 07-01-2008).

4. "Não é o tempo de convivência, mas sim, o intuito de construir uma vida em comum, de forma pública e contínua, a característica preponderante para o reconhecimento da união estável" (AC n. 5027352-78.2014.404.9999, 6a Turma, Rel. João Batista Pinto Silveira, julg. em 17/12/2014).

5. Com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009, sem prejuízo de que o juízo de execução observe o que vier a determinar o STF em relação à modulação dos efeitos do que restou decidido nos autos das ADIs 4.357 e 4.425.

(APELREEX - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO, Processo: 5051114-02.2014.4.04.7000, PR, Data da Decisão: 24/11/2015, QUINTA TURMA, PAULO AFONSO BRUM VAZ)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE COMPANHEIRO. UNIÃO ESTÁVEL. RELAÇÃO HOMOAFETIVA. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. REQUESITOS PREENCHIDOS.

1. A decisão do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI 4.277, que reconheceu a união estável entre pessoas do mesmo sexo deu-se à luz da Constituição Federal.

2. A sociedade de fato estabelecida entre pessoas do mesmo sexo merece tratamento isonômico ao dispensado às uniões heterossexuais, em respeito aos princípios da igualdade, dignidade da pessoa humana e promoção do bem de todos sem preconceito ou discriminação

3. Comprovada a convivência estável entre o autor e o de cujus, caracterizando uma entidade familiar, faz jus a postulante à pensão por morte requerida.

(Reexame Necessário Cível, Processo: 5006712-20.2015.4.04.9999, Data da Decisão: 14/04/2015, QUINTA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE COMPANHEIRA. UNIÃO ESTÁVEL. RELAÇÃO HOMOAFETIVA. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. REQUESITOS PREENCHIDOS.

1. A decisão do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI 4.277, que reconheceu a união estável entre pessoas do mesmo sexo deu-se à luz da Constituição Federal.

2. A sociedade de fato estabelecida entre pessoas do mesmo sexo merece tratamento isonômico ao dispensado às uniões heterossexuais, em respeito aos princípios da igualdade, dignidade da pessoa humana e promoção do bem de todos sem preconceito ou discriminação

3. Comprovada a convivência estável entre a autora e a de cujus, caracterizando uma entidade familiar, faz jus a postulante à pensão por morte requerida.

(APELREEX - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO, Processo: 0006705-50.2014.4.04.9999, UF: SC, Data da Decisão: 30/07/2014, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA)

Tal orientação tem matriz constitucional e ressoa também no Superior Tribunal de Justiça, já desde longa data, consoante denota o seguinte aresto:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. MINISTÉRIO PÚBLICO. PARTE LEGÍTIMA.

1 - A teor do disposto no art. 127 da Constituição Federal, " O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático de direito e dos interesses sociais e individuais indisponíveis." In casu, ocorre reivindicação de pessoa, em prol de tratamento igualitário quanto a direitos fundamentais, o que induz à legitimidade do Ministério Público, para intervir no processo, como o fez.

2 - No tocante à violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil, uma vez admitida a intervenção ministerial, quadra assinalar que o acórdão embargado não possui vício algum a ser sanado por meio de embargos de declaração; os embargos interpostos, em verdade, sutilmente se aprestam a rediscutir questões apreciadas no v. acórdão; não cabendo, todavia, redecidir, nessa trilha, quando é da índole do recurso apenas reexprimir, no dizer peculiar de PONTES DE MIRANDA, que a jurisprudência consagra, arredando, sistematicamente, embargos declaratórios, com feição, mesmo dissimulada, de infringentes.

3 - A pensão por morte é : "o benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do segurado falecido - a chamada família previdenciária - no exercício de sua atividade ou não ( neste caso, desde que mantida a qualidade de segurado), ou, ainda, quando ele já se encontrava em percepção de aposentadoria. O benefício é uma prestação previdenciária continuada, de caráter substitutivo, destinado a suprir, ou pelo menos, a minimizar a falta daqueles que proviam as necessidades econômicas dos dependentes. " (Rocha, Daniel Machado da, Comentários à lei de benefícios da previdência social/Daniel Machado da Rocha, José Paulo Baltazar Júnior. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: Esmafe, 2004. p.251).

4 - Em que pesem as alegações do recorrente quanto à violação do art. 226, §3º, da Constituição Federal, convém mencionar que a ofensa a artigo da Constituição Federal não pode ser analisada por este Sodalício, na medida em que tal mister é atribuição exclusiva do Pretório Excelso. Somente por amor ao debate, porém, de tal preceito não depende, obrigatoriamente, o desate da lide, eis que não diz respeito ao âmbito previdenciário, inserindo-se no capítulo 'Da Família'. Face a essa visualização, a aplicação do direito à espécie se fará à luz de diversos preceitos constitucionais, não apenas do art. 226, §3º da Constituição Federal, levando a que, em seguida, se possa aplicar o direito ao caso em análise.

5 - Diante do § 3º do art. 16 da Lei n. 8.213/91, verifica-se que o que o legislador pretendeu foi, em verdade, ali gizar o conceito de entidade familiar, a partir do modelo da união estável, com vista ao direito previdenciário, sem exclusão, porém, da relação homoafetiva.

6- Por ser a pensão por morte um benefício previdenciário, que visa suprir as necessidades básicas dos dependentes do segurado, no sentido de lhes assegurar a subsistência, há que interpretar os respectivos preceitos partindo da própria Carta Política de 1988 que, assim estabeleceu, em comando específico: " Art. 201- Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a: [...] V - pensão por morte de segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o disposto no § 2 º. " 7 - Não houve, pois, de parte do constituinte, exclusão dos relacionamentos homoafetivos, com vista à produção de efeitos no campo do direito previdenciário, configurando-se mera lacuna, que deverá ser preenchida a partir de outras fontes do direito.

8 - Outrossim, o próprio INSS, tratando da matéria, regulou, através da Instrução Normativa n. 25 de 07/06/2000, os procedimentos com vista à concessão de benefício ao companheiro ou companheira homossexual, para atender a determinação judicial expedida pela juíza Simone Barbasin Fortes, da Terceira Vara Previdenciária de Porto Alegre, ao deferir medida liminar na Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0, com eficácia erga omnes. Mais do que razoável, pois, estender-se tal orientação, para alcançar situações idênticas, merecedoras do mesmo tratamento 9 - Recurso Especial não provido.

(REsp 395.904/RS, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2005, DJ 06/02/2006, p. 365)

No que se refere à prova testemunhal, a sentença adequadamente a transcreveu, verbis:

Em audiência de instrução a testemunha Emerson Marques de Matos disse que:

Procurador da Parte Autora: O Senhor conhece o seu Danilo há quanto tempo? Testemunha: Mas olha, o Danilo desde os anos 90, ano assim, eu não sei precisar.
Procurador da Parte Autora: Conheceu também o Senhor Valter Nascimento Viana?Testemunha: Sim.
Procurador da Parte Autora: O Senhor tem conhecimento de que eles mantinham uma relação afetiva?

Testemunha: Bom, o Valter ele sempre prestava serviço em área de transporte coletivo né e a gente tem conhecimento sim de que eles conviviam juntos.
Procurador da Parte Autora: Moravam na mesma residência?

Testemunha: Na mesma casa, o escritório inclusive era no ambiente em que eles residiam.
Procurador da Parte Autora: Qual era a atividade do seu Valter?
Testemunha: Trabalhava como empresa de transporte, agência de turismo. Procurador da Parte Autora: Pelo o que o Senhor sabe, o seu Danilo dependia economicamente do seu Valter?

Testemunha: Eu creio que sim, pelo porte da empresa do Valter, do modo como ele trabalhava, bem.
Procurador da Parte Autora: Sabe se o seu Danilo, hoje, enfrenta dificuldades pra se manter? Testemunha: Olha, eu acredito que ele deve de ficar com muita dificuldade. inclusive, eu mesmo já vi ele fazendo até pão pra vender, já me ofereceu os produtos dele pra poder sobreviver né, a partir do momento do falecimento do Valter e teve um periodo em que ele estava doente também.

Procurador da Parte Autora: O Senhor sabe por quanto tempo, mais ou menos, perdurou essa união deles?
Testemunha: Olha, desde que, olha, na verdade eu conheci o Danilo já quando Valter começou a prestar serviços pra nós, pra associação da nossa família, eu mesmo já encaminhei alguns sobrinhos meus, parentes, pra ele fazer o transporte, levar pra faculdade, e a partir desse momento que eu comecei a conhecer eles lá na empresa eu já via os dois juntos.

Procurador da Parte Autora: E o senhor Danilo e o seu Valter, essa união perdurou até a data do óbito do seu Valter?
Testemunha: Sim, inclusive, o Danilo, uma certa vez fui no hospital e via o Danilo cuidando do Valter lá.

Procurador da Parte Autora: Nesse período que o Senhor conheceu eles, não houve interrupção nesse relacionamento?
Testemunha: Não, acho que não, sempre moraram juntos.

José Luiz Ferreira Pes afirmou que:

Procurador da Parte Autora: O Senhor conhece o seu Danilo há quanto tempo? Testemunha: Há mais de dez anos eu conheço.
Procurador da Parte Autora: Conheceu também o seu valter?
Testemunha: Sim.

Procurador da Parte Autora: O Senhor tem conhecimento de que eles mantinham uma união estável?
Testemunha: Sim, nós éramos vizinhos né e nas viagens também a gente via, o pessoal comentava e lá do lado de casa nos aniversários sempre convidavam. era um casal né, se davam bem.

Procurador da Parte Autora: Eles eram tidos na sociedade como um casal? Testemunha: Sim, se davam muito bem.
Procurador da Parte Autora: O Senhor sabe se o Danilo dependia economicamente do senhor Valter?

Testemunha: Sim, sim.
Procurador da Parte Autora: A renda do seu Valter seria...
Testemunha: A renda da família né, sempre ele que pagava as despesas. Procurador da Parte Autora: E por quanto tempo perdurou a união deles? Testemunha: Que eu sei até ele falecer né, sempre tavam juntos, até quando ele teve bem doente, uma doença que ele teve grave, daí ele cuidou até ele falecer, sempre juntos, cuidando, família né.

Por fim, Maria Inês Carvalho Correia declarou que:

Juíza de Direito: Vou ouvir a Senhora como testemunha, presta compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado. A Senhora sabe se eles mantinham uma união homoafetiva?
Testemunha: Sim.
julza de Direito: Viviam na mesma casa?

Testemunha: Sim.
Juíza de Direito: Como um casal?
Testemunha: Sim.
Juíza de Direito: Por quanto tempo perdurou essa união?
Testemunha: Eu conheço eles desde 1995 e eles já viviam juntos.
juíza de Direito: Qual era a atividade que o seu Valter desenvolvia? Testemunha: Ele tinha uma empresa de ônibus, inclusive eu viajava com eles também, fazia compras né.
Juíza de Direito: E o seu Danilo também fazia parte dessa empresa, trabalhava nessa empresa?
Testemunha: Ele viajava junto.
Juíza de Direito: Ali na época em que faleceu o seu Valter. eles continuavam juntos?
Testemunha: Sim.
Juiza de Direito: Aqui constou como declarante do óbito do seu Valter. a Lenir Simmi da Silva, a Senhora conhece essa pessoa?
Testemunha: Por nome não.
Juíza de Direito: Porque não constou como declarante do óbito, normalmente, é o cônjuge que consta né, como declarante do Óbito, a Senhora não sabe quem é essa pessoa então?
Testemunha: Assim por nome não.
Juiza de Direito: E essa união entre eles era pública. todo mundo sabia que eles eram um casal?
Testemunha: Sim.
Juiza de Direito: Apresentavam-se como um casal?
Testemunha: Sim.
Juiza de Direito: Pela parte autora?
Procurador da Parte Autora: Se a depoente sabe se o senhor Valter teria um outro relacionamento ou uma outra união nesse período?
Testemunha: Não.

No caso dos autos, além da prova testemunhal, houve demonstração através dos seguintes documentos:

a) ficha de atendimento do falecido junto ao Hospital São Luiz Gonzaga, datada de 02/10/2015, em que o autor consta como companheiro do falecido (evento 3, ANEXOS PET4, p. 36);

b) fatura de energia elétrica com data de 08/01/2012 em nome de Valter Nascimento Viana, no endereço da Rua Salvador P Machado, nº 2009, Centro, São Luiz Gonzaga-RS (evento 3, ANEXOS PET4, p. 37);

c) fatura de telefonia celular em nome de Danilo Schimithz Carvalho, datada de 17/11/2012, no endereço da Rua Salvador Pinheiro Machado, nº 2009, Centro, São Luiz Gonzaga-RS (evento 3, ANEXOS PET4, p. 38);

d) duplicata mercantil expedida por Valter Nascimento Viana, endereço Rua Salvador Pinheiro Machado, nº 2009, São Luiz Gonzaga-RS, datada de 28/06/2013 (evento 3, ANEXOS PET4, p. 39);

e) nota fiscal de compra emitida por Lojas Quero-Quero passada em favor de Danilo Schimitz, com endereço na Rua Salvador Pinheiro Machado, datada de 28/12/2015 (evento 3, ANEXOS PET4, p. 44);

f) ficha-cadastro de cliente, relativos a produtos de informática, expedida por Help Informática em nome de Valter Nascimento Viana, no endereço da Rua Salvador Pinheiro Machado, nº 2009, São Luiz Gonzaga-RS (evento 3, ANEXOS PET4, p. 45);

g) fotos do casal em atividades sociais (evento 3, ANEXOS PET4, p. 57-66).

Observa-se que os documentos apresentados sustentam a conclusão que já se havia tirado da prova testemunhal, de que de fato resta comprovada a existência de união estável e, por conseguinte, a dependência econômica do autor em relação ao de cujus.

Da prova se extrai que a união durou por cerca de vinte anos e, considerando a idade do autor na data do óbito (46 anos, nascido em 16/05/1969 - evento 3, ANEXOS PET4, p. 26), a pensão concedida é vitalícia, nos termos do art. 77, §2º, inc. V, alínea "c", nº 6, da LBPS.

Do termo inicial do benefício

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do óbito do falecido (14/10/2015), tendo em vista que não transcorreram 900 dias entre o falecimento e o requerimento administrativo, nos termos do art. 74, I, da Lei 8.213/91 c/c Lei nº 13.183/15.

Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

O enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/2009, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que após o julgamento do RE 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/9/2017, determinando a aplicação do IPCA-E para fins de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública, e os juros moratórios nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009, recentemente, o Ministro Luiz Fux proferiu decisão no RE 870.947, deferindo efeito suspensivo a embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais, a fim de obstar a imediata aplicação do acórdão.

Igualmente, quanto ao Tema 905 julgado pelo e. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146/MG, REsp 1.492.221/PR, REsp 1.495.144/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/2/2018), onde restou assentado que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991, e os juros de mora segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009), a Vice-Presidência do egrégio STJ, em exame de admissibilidade de recurso extraordinário no REsp 1.492.221/PR, proferiu decisão, publicada no DJe de 8/10/2018, atribuindo "efeito suspensivo até a publicação do acórdão a ser proferido pelo Supremo Tribunal Federal nos embargos de declaração opostos no RE 870.947/SE (Tema 810/STF)".

Com todos esses contornos, e a fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF e STJ sobre os temas (810 e 905), a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

Logo, merece provimento o recurso do INSS no ponto.

Honorários Advocatícios

Considerando que não houve recurso quanto ao ponto, resta mantida a sentença quanto à verba honorária fixada.

Por fim, deixo de aplicar a majoração de que trata o §11 do art. 85 do CPC, uma vez que a matéria objeto do recurso do INSS restou acolhida em parte.

Da tutela antecipada

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.

Conclusão

Neste contexto, merece parcial provimento o recurso do INSS para diferir para a fase de cumprimento de sentença a definição acerca da forma de cálculo dos consectários legais e para reconhecer a isenção de custas que assiste à Autarquia Previdenciária.

Prequestionamento

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Juiz Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000937061v12 e do código CRC 92622962.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Data e Hora: 20/3/2019, às 15:59:13

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5026753-03.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: DANILO SCHIMITHZ

ADVOGADO: MAURO ANTONIO WOLKMER

APELADO: VINICIUS FERNANDES NASCIMENTO

ADVOGADO: MAURO ANTONIO WOLKMER

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONDIÇÃO DE DEPENDENTE. UNIÃO ESTÁVEL. HOMOAFETIVA. COMPROVADA.

1. Os requisitos para a obtenção do benefício de pensão por morte estão elencados na legislação previdenciária vigente à data do óbito, cabendo a parte interessada preenchê-los. No caso, a parte deve comprovar: (a) ocorrência do evento morte; (b) a qualidade de segurado do de cujus e (c) a condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. A dependência econômica da companheira que vivia em união estável com o de cujus se presume. Não se exige início de prova documental para a caracterização de união estável, que pode ser comprovada mediante testemunhos idôneos e coerentes, informando a existência da relação more uxório, diferentemente do exigido pela legislação previdenciária para a comprovação do tempo de serviço. 3. Em nada obsta o reconhecimento da existência de união estável o fato de ser homoafetiva a união. Precedentes da Corte e do STJ.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 19 de março de 2019.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Juiz Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000937062v3 e do código CRC 01389c4f.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Data e Hora: 20/3/2019, às 15:59:13

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 11:34:00.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIãO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/03/2019

Apelação Cível Nº 5026753-03.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: VINICIUS FERNANDES NASCIMENTO

ADVOGADO: MAURO ANTONIO WOLKMER

APELADO: DANILO SCHIMITHZ

ADVOGADO: MAURO ANTONIO WOLKMER

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 11:34:00.