APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5047154-34.2011.4.04.7100/RS
RELATOR | : | MARCELO DE NARDI |
APELANTE | : | ALESSANDRA DA CRUZ AZEVEDO (Pais) |
ADVOGADO | : | SISSY MALVA MOLLENHAUER SOTO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | LILIAN KETTLYN AZEVEDO RODRIGUES (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC)) |
: | GREGORY MARGEMANE RODRIGUES | |
ADVOGADO | : | SISSY MALVA MOLLENHAUER SOTO |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONSECTÁRIOS DA SENTENÇA. implantação do benefício.
1. Comprovada a morte e a qualidade de segurado do instituidor, e a relação de dependência econômica com as pretendentes do benefício, é devida a pensão por morte.
2. Hipótese em que o benefício é devido desde a data da morte do instituidor para menor absolutamente incapaz, e após habilitação para os dependentes capazes.
3. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de execução da sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo e reconhecida a pendência nos Tribunais Superiores de decisão sobre o tema com caráter geral e cogente. Precedentes.
4. Honorários de advogado fixados em dez por cento sobre o valor da condenação.
5. Determinada a implantação do benefício.
ACÓRDÃO
Visto e relatado este processo em que são partes as acima indicadas, decide a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, dar provimento à apelação da autora, determinar a implantação do benefício, e diferir a fixação dos índices de correção monetária e juros para a fase de execução, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de agosto de 2016.
Marcelo De Nardi
Relator
| Documento eletrônico assinado por Marcelo De Nardi, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8397652v11 e, se solicitado, do código CRC 87A2BA76. | |
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| Signatário (a): | MARCELO DE NARDI:2125 |
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| Data e Hora: | 18/08/2016 16:46:49 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5047154-34.2011.4.04.7100/RS
RELATOR | : | MARCELO DE NARDI |
APELANTE | : | ALESSANDRA DA CRUZ AZEVEDO (Pais) |
ADVOGADO | : | SISSY MALVA MOLLENHAUER SOTO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | LILIAN KETTLYN AZEVEDO RODRIGUES (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC)) |
: | GREGORY MARGEMANE RODRIGUES | |
ADVOGADO | : | SISSY MALVA MOLLENHAUER SOTO |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária intentada contra o INSS em 15set.2011 por ALESSANDRA DA CRUZ AZEVEDO em nome próprio e representando LILIAN KETTLYN AZEVEDO RODRIGUES, sua filha menor impúbere, e por GREGORY MARGEMANE RODRIGUES, pretendendo haver pensão por morte.
São os seguintes os dados da sentença (Evento 274):
Data: 6jul.2015.
Benefício: pensão por morte.
Resultado: parcial procedência.
Data do início do benefício: data da morte do instituidor para Lilian Kettlyn Azevedo Rodrigues (24dez.1999), e data do requerimento administrativo para Gregory Margemane Rodrigues e Alessandra da Cruz Azevedo (9nov.2011).
Pagamento das parcelas vencidas antes da sentença: sim.
Início da correção monetária: vencimento de cada parcela atrasada
Índice de correção monetária: IGP-DI de maio de 1996 a março de 2006 (art. 10 da L 9.711/1998, combinado com os §§ 5º e 6º do art. 20 da L 8.880/1994); INPC de abril de 2006 a junho de 2009 (art. 31 da L 10.741/2003, combinado com a L 11.430/2006, conversão da MP 316/2006, que acrescentou o art. 41-A à L 8.213/1991; STJ, REsp 1.103.122/PR).
Início dos juros: data da citação.
Taxa de juros: índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, uma única vez até o efetivo pagamento do débito.
Honorários de advogado: um mil e quinhentos reais para ambas as partes, compensando-se reciprocamente.
Custas: isentas.
Reexame necessário: suscitado.
A parte autora litiga sob o benefício da Assistência Judiciária Gratuita (AJG).
Apelou o INSS, afirmando que o pretenso instituidor do benefício havia perdido a qualidade de segurado antes do óbito. Alega que o indicado instituidor manteve emprego até 1ºjan.1998, e permaneceu no período de graça até 15mar.1999. A morte ocorreu em 24dez.1999, quando o indicado instituidor já tinha perdido a qualidade de segurado da Previdência Social. Além disso, afirma que não existia dependência econômica da autora Alessandra da Cruz Azevedo para com o indicado instituidor, uma vez que o casal era sustentado pelos pais do morto.
Apelou a parte pretendente do benefício, afirmando que a pensão por morte deve ser paga integralmente à menor Lilian a contar da data da morte do instituidor (24dez.1999) até a DER (9nov.2011), quando passará a ser dividida em quotas partes iguais com os demais dependentes habilitados, Gregory e Alessandra. Sustenta que os honorários de advogados foram decididos equivocadamente, já que a parte autora venceu a ação em todo seu objetivo, requerendo a condenação do INSS ao pagamento dos honorários sucumbenciais.
Com contrarrazões, veio o processo a esta Corte.
O MPF interveio no curso do processo em primeira instância, e no Evento 4 opina pelo provimento do recurso dos autores e desprovimento do recurso do INSS, considerando preenchidos os requisitos para a concessão do benefício de pensão por morte.
VOTO
PENSÃO POR MORTE
O benefício de pensão postulado neste processo refere-se a morte anterior a 18jun.2015, data da vigência da L 13.135/2015, de forma que as alterações por ela promovidas na L 8.213/1991, especialmente nos arts. 16 e 77, não têm aplicação a este caso.
O benefício de pensão por morte será concedido mediante o preenchimento dos seguintes requisitos:
1) comprovação do evento morte;
2) comprovação da qualidade de segurado do morto;
3) comprovação da condição de dependente de quem pretende a pensão.
A morte de Everson André Oliveira Rodrigues em 24dez.1999 foi comprovada por certidão do registro civil (Evento 1-PROCADM3-p. 10). Está implementada a condição 1) antes indicada.
As partes pretendentes do benefício Lilian Kettlyn Azevedo Rodrigues e Gregory Margemane Rodrigues foram filhos do indicado instituidor (Evento 1-PROCADM3-p. 12, e Evento 48-INF1), o que estabelece presunção de dependência econômica, consoante disposto no inc. I e no § 4º do art. 16 da L 8.213/1991. Alessandra da Cruz Azevedo alega ter sido companheira do falecido em regime de união estável.
Para comprovar a união estável entre a autora Alessandra da Cruz Azevedo e o pretenso instituidor do benefício foi apresentada a certidão de nascimento da filha do casal e também aqui requerente Lilian, ocorrido em 28out.1998 (Evento 1-PROCADM3-p. 12). As testemunhas ouvidas em juízo (Evento 258-ÁUDIO1 a ÁUDIO3) confirmaram que a autora e o indicado instituidor viviam juntos como se casados fossem desde a gravidez de Lilian, nascida em 28out.1998 até a morte do varão em 24dez.1999. Além disso, o INSS não questiona na apelação a união estável, mas sim a ausência de dependência econômica de Alessandra para com o instituidor. Da conjunção de elementos fáticos, a vida em comum, o auxílio dos pais do instituidor nas despesas do casal, assim como os cuidados da filha Lilian, configuram a dependência econômica entre a autora e o instituidor, a qualificar a presunção estabelecida no inc. I combinado com o § 4º do art. 16 da L 8.213/1991. Está implementada a condição 3) antes indicada.
O indicado instituidor da pensão teria a qualidade de segurado da Previdência Social, uma vez que seu último emprego rescindiu-se em 2jan.1998 (Evento 1-PROCADM3-p. 14), estendendo-se a cobertura previdenciária até 2jan.2000 em decorrência do período de graça, conforme o inc. II do art. 15 da L 8.213/1991.
A possibilidade de se outorgar ao segurado a extensão do prazo de graçanos termos do § 2º do art. 15 da L 8.213/1991, é reconhecida pela Terceira Seção desta Corte como possível quando outros elementos comprovarem a situação de desemprego, não bastando, porém, a ausência de registro de contrato de trabalho na CTPS:
[...] 3. Segundo entendimento do STJ, o registro da situação de desemprego no Ministério do Trabalho e Previdência Social não deve ser tido como o único meio de prova da condição de desempregado do segurado, especialmente considerando que, em âmbito judicial, prevalece o livre convencimento motivado do Juiz e não o sistema de tarifação legal de provas. Portanto, o registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá ser suprido quando for comprovada tal situação por outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, não sendo suficiente, todavia, o mero registro na CTPS da data de saída do emprego e a ausência de registros posteriores.
4. A percepção de seguro-desemprego atende ao comando legal de registro da situação de desemprego no órgão competente para fins de manter a condição de segurado. Precedentes do STJ. [...]
(TRF4, Sexta Turma, APELREEX 5025364-03.2011.404.7000, rel. Celso Kipper, j. 6set.2013)
As testemunhas ouvidas em juízo (Evento 258-ÁUDIO1 a ÁUDIO3) confirmaram que após deixar o emprego na empresa Transportes Luft o instituidor do benefício não voltou mais a trabalhar até sua morte, permanecendo desempregado em razão de ser dependente químico e alcoolista. A sentença analisou adequadamente a questão nos seguintes termos:
Embora caiba salientar que, efetivamente, Everson foi quem tomou a iniciativa de rompimento do contrato de trabalho com a Transportes Luft Ltda. (conforme evento 257, Ofic1, Página 5, assim como informado pela própria autora Alessandra no depoimento pessoal), o que poderia ensejar a aplicação da tese de que, em sendo voluntário o desemprego, não há como prorrogar o período de graça (v.g., TRF4, AC 0000225-42.2009.404.7215, Quinta Turma, Relator Rômulo Pizzolatti, D.E. 30/06/2011), a peculiaridade do estado de saúde de Everson demanda conclusão em contrário! Com efeito, em seu depoimento pessoal Alessandra, questionada sobre a relação de Everson com as drogas, refere que 'tava tomado' e que quando saíra da Transportes Luft já estava envolvido com drogas e bebida sendo que 'quando saiu, se atirou de vez'. De igual modo, a testemunha Marilene referiu que Everson 'era envolvido com drogas, toda comunidade sabia disto', 'todo mundo sabia que era usuário' e que 'andava como andarilho, totalmente tomado'. Por fim, Feliciano, outra testemunha, indica que 'tava sempre fissurado da droga e da bebida' e que 'se tivesse uma coisa que ele pudesse pegar e vender, ele pegava'. Ainda que se reconheça inexistir qualquer prova documental quanto a tal situação de drogadição e dependência química, porquanto os atendimentos médicos localizados dizem respeito a lesões corporais e ferimentos por arma de fogo, o relato das testemunhas é coerente e consentâneo com a situação vivenciada nos autos.
Everson, efetivamente, estava desempregado, tendo tido a iniciativa de romper o vínculo e não mais procurando emprego, ainda que, logo após a saída do empregador tenha tido noticiada a gravidez de Alessandra, não bastasse já possuir, da anterior relação, o filho Gregory! Sequer diligenciava na obtenção de emprego, o que restou demonstrado não apenas pela ausência de quaisquer registros no SINE, FGTAS ou Superintendência Regional do Trabalho mas também pelo teor dos depoimentos, inclusive referindo Alessandra que 'nem tentava, só falava que ia mas não ia' à procura de emprego. Tendo em conta tais peculiaridades, especialmente a situação de drogadição do falecido - que poderia, inclusive, ensejar questionamento sobre o direito do mesmo a auxílio-doença enquanto vivo, o que retiraria a discussão sobre a qualidade de segurado - tenho que deve ser tida por presente a situação de prorrogação do período de graça [...]
Esta Turma já decidiu pela prorrogação do período de graça em situação semelhante:
[...] Comprovado pelo conjunto probatório que a incapacidade laborativa do autor, em razão do alcoolismo crônico, remonta ao período em que ainda gozava do chamado período de graça, deve ser mantida a sentença que condenou o INSS a pagar as parcelas devidas a título de auxílio-doença desde a data de entrada do requerimento administrativo até o óbito.[...]
(TRF4, Sexta Turma, APELREEX 2006.70.05.003845-3, João Batista Pinto Silveira, D.E. 11jun.2010)
A condição de segurado estava presente ao tempo da morte do indicado instituidor, pouco menos de dois anos após a rescisão de seu último contrato de trabalho. Está implementada a condição 2) antes indicada.
A apelação da parte autora em relação aos termos iniciais do benefício de pensão por morte e as quotas partes correspondente a cada beneficiário deve ser provida, tendo em vista que a autora Lilian era plenamente incapaz na data da morte do instituidor (24dez.1999), não correndo contra ela o prazo prescricional. Assim, ela deve receber integralidade da pensão até a data em que se habilitaram os demais pensinistas (DER, 9nov.2011), passando a partir daí a dividirem a renda como previsto no art. 77 da L 8.213/1991.
Tal conclusão atende o preceito da cabeça do art. 76 da L 8.213/1991:
Art. 76. A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação.
Como a autora Lilian Kettlyn Azevedo Rodrigues era absolutamente incapaz na data da morte do instituidor, beneficia-se da proteção descrita no art. 79 da L 8.213/1991 o quê, segundo a jurisprudência desta Corte, autoriza fixação do início da benefício na data da morte do instituidor:
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. PENSÃO POR MORTE. DEPENDENTE ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO. HABILITAÇÃO POSTERIOR.
1. O termo inicial do benefício previdenciário de pensão por morte, tratando-se de dependente absolutamente incapaz, deve ser fixado na data do falecimento do segurado, não obstante os termos do inciso II do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, instituído pela Lei nº 9.528/97.
2. Consoante entendimento predominante nesta Corte, o absolutamente incapaz não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, até porque contra ele não corre prescrição, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios.
3. A formalização tardia da inscrição de dependente absolutamente incapaz não impede a percepção dos valores que lhe são devidos desde a data do óbito.
(TRF4, Terceira Seção, EINF 2005.71.02.000702-6, rel. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 17mar.2010)
Desta forma, Lilian tem direito ao recebimento do valor integral do benefício de pensão por morte desde a data da morte do instituidor até 9nov.2011, data do requerimento administrativo dos outros beneficiários.
Preenchidos os requisitos para pensão por morte, está presente o direito ao benefício, devendo ser reformada a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para conceder pensão por morte desde a data da morte do instituidor na integralidade para a autora Lilian, conforme o inc. I do art. 74, e o art. 79 da L 8.213/1991, e desde a DER para Alessandra e Gregory, conforme o inc. II do art. 74 da L 8.213/1991, quando o benefício passará a ser dividido entre os beneficiários nos termos do art. 77 da L 8.213/1991.
CONSECTÁRIOS DA SENTENÇA
Correção monetária e juros. Altera-se o julgado de origem neste ponto.
[...] O termo inicial de incidência da correção monetária deve ser fixado no momento em que originado o débito [...] (STJ, Primeira Seção no regime do art. 543-C do CPC1973, REsp 1112413/AL, rel. Mauro Campbell Marques, j. 23set.2009, DJe 1ºout.2009). A correção monetária sobre parcelas vencidas antes da vigência da L 11.960/2009 (30jun.2009) deve ser calculada por aplicação da seguinte série histórica, nos termos da jurisprudência da Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região:
- IGP-DI de maio de 1996 a março de 2006 (art. 10 da L 9.711/1998, combinado com os §§ 5º e 6º do art. 20 da L 8.880/1994);
- INPC de abril de 2006 a junho de 2009 (art. 31 da L 10.741/2003, combinado com a L 11.430/2006, conversão da MP 316/2006, que acrescentou o art. 41-A à L 8.213/1991; STJ, REsp 1.103.122/PR).
Os juros de mora nas ações relativas a benefícios previdenciários incidem a partir da citação válida (Súmula 204 do STJ). A taxa de juros aplicável às parcelas vencidas antes da vigência da L 11.960/2009 (30jun.2009) é de um por cento ao mês, simples, com base no art. 3º do Dl 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios previdenciários pagos com atraso, considerado o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na Súmula 75 desta Corte: Os juros moratórios, nas ações previdenciárias, devem ser fixados em 12% ao ano, a contar da citação (DJ seção 2, 2fev.2006, p. 524).
Correção monetária e juros após 30jun.2009
Quanto a correção monetária e juros a serem aplicados após a vigência da L 11.960/2009 (30jun.2009), especialmente a parte que alterou o art. 1º-F da L 9.494/1997, cabem as seguintes considerações.
Apesar de haver uma série de entendimentos sobre o tema registrados na jurisprudência, há ainda intensa controvérsia nos Tribunais Superiores quanto à incidência da regra do art. 1º-F da L 9.494/1997, com a redação do art. 5º da L 11.960/2009, que previu a aplicação dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança aos débitos judiciais da fazenda pública.
O entendimento predominante na jurisprudência pela aplicação da regra introduzida pela L 11.960/2009 restou abalado com a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) 4.357 e 4.425, em 14mar.2013. O resultado foi pela declaração da inconstitucionalidade "por arrastamento" da expressão índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança introduzida no art. 1º-F da L 9.494/1997 pelo art. 5º da L 11.960/2009. Esse precedente cogente, que criou aparente lacuna normativa quanto à atualização de débitos judiciais, foi seguido de decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, em incidente do art. 543-C do CPC1973 (recursos repetitivos), orientou pela aplicação a partir de 30jun.2009 dos critérios de remuneração aplicáveis à caderneta de poupança apenas a título de juros, calculando-se a correção monetária segundo a variação do IPCA (STJ, Primeira Seção no regime do art. 543-C do CPC1973, REsp1270439/PR, rel. Castro Meira, j. 26jun.2013, DJe 2ago.2013).
Ainda que os julgamentos das ADIs 4.357 e 4.425 (inclusive quanto à modulação de seus efeitos, decidida na sessão de 25mar.2015) tenham sido largamente utilizados como fundamento para inúmeras decisões judiciais versando sobre correção monetária e juros de débitos judiciais no período anterior à inscrição em precatório (inclusive do STJ em sede de recursos repetitivos), sobreveio nova decisão do STF reconhecendo repercussão geral no RE 870.947, em 14abr.2015, no sentido de que aquelas decisões se referiam apenas ao período posterior à requisição de pagamento, e não ao período anterior, no qual a controvérsia sobre a constitucionalidade da correção monetária e juros nos termos do renovado art. 1º-F da L 9.494/1997 permanecia em aberto. O "Plenário virtual" do STF reconheceu a repercussão geral da controvérsia sobre a validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, de forma que essa questão deverá ser objeto de apreciação futura pelo Plenário do STF.
Vale ressaltar que os juros constituem o fruto do dinheiro (STJ, Primeira Turma, REsp 11.962/SP, rel. Humberto Gomes de Barros, j. 25mar.1992, DJ 11maio1992 p. 6.409), e a correção monetária consubstancia-se em dívida de valor (STJ, Sexta Turma, REsp 29.417/SP, rel. Adhemar Maciel, j. 18dez.1992, DJ 15mar.1993 p. 3.842). Por isso têm natureza material as normas que sobre esses temas deliberam, mas tais normas incidem sobre as relações jurídicas pendentes logo ao início de sua vigência, pois os fenômenos a que se referem renovam-se a cada instante enquanto não satisfeita a dívida de que emergem. Daí não se pode extrair que tenham natureza processual as normas referidas, para autorizar sua aplicação aos processos em curso: tal efeito decorre da natureza permanentemente renovada dos fenômenos jurídicos, enquanto o devedor estiver em mora.
Diante desse quadro de incerteza quanto ao tópico, e considerando que a discussão envolve questão acessória neste processo, deve-se relegar para a fase de execução a decisão sobre os critérios de correção monetária e juros a serem aplicados no período posterior à vigência da L 11.960/2009 (30jun.2009). Quando alcançada tal etapa a questão provavelmente já terá sido dirimida pelos Tribunais Superiores, firmando orientação à qual esta decisão muito provavelmente teria de se adequar, conforme a normativa dos julgamentos dos "recursos extraordinário e especial repetitivos" prevista nos arts. 1.036 e segs. do CPC2015. Evita-se que o processo fique paralisado, ou que seja submetido a sucessivos recursos e juízos de retratação, com comprometimento do princípio da celeridade processual, apenas para definir questão acessória dependente de pronunciamento de instâncias especiais, quando a questão principal já foi inteiramente solvida.
Tal solução encontra precedente em julgado da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. PAGAMENTO RETROATIVO DOS EFEITOS FINANCEIROS. CONCESSÃO DA ORDEM. REVISÃO DA PORTARIA DE ANISTIA. NÃO-COMUNICAÇÃO ANTES DO JULGAMENTO DO WRIT. SUSPENSÃO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA PARA O ADIMPLEMENTO IMEDIATO. NECESSIDADE DE EXECUÇÃO (ARTIGO 730 DO CPC). JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. QUESTÃO QUE EXTRAPOLA O OBJETO DO MANDAMUS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 5º DA LEI N. 11.960/09. MODULAÇÃO DE EFEITOS NÃO CONCLUÍDA PELO STF. DIFERIMENTO PARA A FASE EXECUTIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
[...]
3. Diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução.
4. Embargos de declaração rejeitados.
(STJ, Terceira Seção, EDcl no MS 14.741/DF, rel. Jorge Mussi, j. 8out.2014, DJe 15out.2014)
Também esta Corte já adota essa solução, notadamente entre as Turmas da Segunda Seção (Direito Administrativo e outros temas):
[...] Reconhecido o direito à incidência de juros de mora e correção monetária sobre os valores devidos, por ser questão de ordem pública e a fim de dar efetividade à prestação jurisdicional, fica diferida para a fase de execução a definição quanto à forma da sua aplicação.[...]
(TRF4 Terceira Turma, 5005406-14.2014.404.7101, rel. Fernando Quadros da Silva, j. 1ºjun.2016)
[...] A especificação da taxa de juros e dos índices de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo.[...]
(TRF4, Quarta Turma, 5052050-61.2013.404.7000, rel. Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, j. 25maio2016)
Estabelece-se, assim, que a taxa de juros e o índice de correção monetária para este caso serão os constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da fazenda pública (INSS). Difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais.
Honorários de advogado. Altera-se o julgado de origem neste ponto.
Os honorários de advogado são fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 7abr.1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 7jul.2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29jul.2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 6out.2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".
O termo final do cômputo dos honorários de advogado neste caso será a data de julgamento deste recurso.
Os demais consectários da sentença foram fixados nos termos da jurisprudência da Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região.
IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO
A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. ART. 461 do CPC. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EFICÁCIA PREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DO SEGURADO. DESNECESSIDADE.
1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à obtenção do resultado prático equivalente à situação jurídica que se verificaria caso o direito material tivesse sido observado espontaneamente pelo "devedor" através da realização da conduta imposta pelo direito material, o legislador, que já havia, na época da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) instituído a tutela específica do direito do "credor" de exigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes de relação de consumo, inseriu no ordenamento processual positivo, por meio da alteração no art. 461 do Código de Processo Civil operada pela Lei 8.952/94, a tutela específica para o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes das relações do direito material que não as de consumo.
2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio para suprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma, conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma conseqüência do que aquela que seria obtida pelo adimplemento voluntário.
3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra, compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento das parcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na parte referente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemente mandamental da decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois há de se ter por referência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de Segurança, eis que a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput, primeira parte, do CPC, motivo pelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo ex lege da apelação, em casos tais, traz por conseqüência a impossibilidade, de regra, do cumprimento imediato da sentença.
5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que concede o benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou recurso extraordinário, enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, ante a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daqueles recursos, de acordo com o art. 542, § 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito em julgado do acórdão, requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação de pagar (os valores retroativamente devidos) e, consequentemente, para a expedição de precatório e de requisição de pequeno valor, nos termos dos parágrafos 1º, 1º-A e 3º do art. 100 da Constituição Federal.
6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de que o réu seja condenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. Em suma, a determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação.
7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para o futuro) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdão sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independentemente de trânsito em julgado e de pedido específico da parte autora.
(TRF4, Terceira Seção, AC 2002.71.00.050349-7 questão de ordem, rel. Celso Kipper, j. 9ago.2007)
Neste caso, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação imediata.
A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do CPC, e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.
Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.
A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.
Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do CPC, bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS implantar o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, de dar provimento à apelação da autora, de determinar a imediata implantação do benefício, e de diferir a fixação dos índices de correção monetária e juros para a fase de execução.
Marcelo De Nardi
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/08/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5047154-34.2011.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50471543420114047100
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO DE NARDI |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Sérgio Cruz Arenhardt |
APELANTE | : | ALESSANDRA DA CRUZ AZEVEDO (Pais) |
ADVOGADO | : | SISSY MALVA MOLLENHAUER SOTO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | LILIAN KETTLYN AZEVEDO RODRIGUES (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC)) |
: | GREGORY MARGEMANE RODRIGUES | |
ADVOGADO | : | SISSY MALVA MOLLENHAUER SOTO |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/08/2016, na seqüência 1062, disponibilizada no DE de 02/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E DIFERIR A FIXAÇÃO DOS ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS PARA A FASE DE EXECUÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal MARCELO DE NARDI |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal MARCELO DE NARDI |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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