PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DA TIA. MENOR SOB GUARDA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. LEI N. º 9. 528/97. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DEPENDÊNCIA ECONÔM...

5. O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, a pensão por morte passou a ser devida, nos termos do art. 74 da Lei 8.213/91: a) a contar do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; b) do requerimento, quando pleiteada após o prazo mencionado.

6. Na hipótese de absolutamente incapaz, por sua vez, não tem aplicação o disposto no art. 74 da Lei de Benefícios, por não estar sujeito aos efeitos da prescrição. Ao protelar a data de início do benefício pela inércia do titular do direito, o art. 74 estabelece uma forma de fulminar imediatamente essas parcelas, cujos efeitos não podem ser aplicados aos absolutamente incapazes, uma vez que a mora do representante legal não o pode prejudicar.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada pela menor Vitória de Paula de Mira, representada nos autos pela prima, Cleonice Peres de Mira, em face do INSS, com o intuito de obter o benefício de pensão por morte em razão do óbito da tia paterna, Eunice Peres, ocorrido em 24/02/2013. Narra na inicial que vivia sob os cuidados da tia, que detinha a sua guarda provisória.

No curso do processo, foi indeferida a tutela antecipada (fls. 54), decisum atacado por agravo de instrumento (fls. 57-65), ao qual foi dado provimento nesta Corte (fls. 86).

Sentenciando, o magistrado a quo confirmou a antecipação de tutela e julgou o procedente o pedido, determinando a concessão da pensão por morte à parte autora desde a DER, em 09/09/2013, condenando o INSS ao pagamento das prestações vencidas corrigidas monetariamente pelo IGP-M e com juros de mora de 6% ao ano. A autarquia foi onerada, ainda, com o pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios de 10% do valor da causa (fls. 126-128).

Inconformado, o INSS apelou, requerendo preliminarmente a suspensão da tutela antecipada concedida, ante a irreversibilidade do provimento e o risco de causar dano de difícil reparação. Em suas razões, sustenta que o óbito ocorreu quando a lei não mais contemplava o menor sob guarda no rol de dependentes para fins de concessão de pensão por morte, razão pela qual o pedido deve ser julgado improcedente. Requer o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal (fls. 131-134).

O Ministério Público opinou pelo desprovimento do apelo (fls. 142-148).

Com contrarrazões, os autos vieram conclusos para julgamento.

É o relatório.

Inicialmente, importa referir que a apelação do INSS deve ser conhecida, por ser própria, regular e tempestiva.

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (demanda de interesse de menor), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

Cinge-se a questão controvertida nos autos em esclarecer se o menor sob guarda também pode ser incluído no rol de dependentes do art. 16 da Lei nº 8.213/91, para fins de concessão de pensão por morte.

O INSS requer a suspensão da tutela antecipada confirmada na sentença, uma vez que não preenchidos os requisitos.

Infere-se da análise dos autos a coexistência dos requisitos legais para a antecipação da tutela recursal concedida no curso do processo e confirmada na sentença (art. 273 do CPC).

A verossimilhança da alegação da parte autora está demonstrada pelo reconhecimento da procedência da ação na sentença (fls. 126-128). Outrossim, a causa envolve menor, razão pela qual não há reparos quanto à medida antecipatória deferida.

Sobre o tema, já se pronunciou esta Corte:

Outrossim, a irreversibilidade meramente econômica não é óbice à antecipação da tutela em matéria previdenciária ou assistencial sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde, à previdência ou à assistência social não puder ser realizada sem a providência antecipatória.

Tenho, portanto, que se encontram presentes os requisitos autorizadores da medida emergencial, quais sejam a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano, traduzido pelo caráter alimentar do benefício, razão pela qual não há reparos no que pertine à concessão de tutela antecipada pelo MM. Magistrado a quo.

Superada a preliminar, passo à análise do mérito.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte; (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão; e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o art. 16 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97:

No que toca à qualidade de segurado, os arts. 11 e 13 da Lei nº 8.213/91 elencam os segurados do Regime Geral de Previdência Social. E, acerca da manutenção da qualidade de segurado, assim prevê o art. 15 da mesma lei:

O artigo 16, § 2º, da Lei n.º 8.213/91, em sua redação original, previa expressamente a condição do menor sob guarda por determinação judicial como dependente do segurado, por equiparação aos filhos:

Em 1997, a Lei n.º 9.528, ao promover alteração no referido dispositivo legal, suprimiu a referência ao menor sob guarda e impôs a exigência de prova da dependência econômica para o enteado e o menor tutelado:

Não obstante, em que pese a nova redação do art. 16, § 2º, da Lei n.º 8.213/91, não contemple, de modo expresso, a figura do menor sob guarda, a sua condição de dependente do segurado, para fins previdenciários, infere-se de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico, à luz do contido no art. 227 da Constituição Federal e no art. 33, § 3º, da Lei n.º 8.069/90 (ECA), respectivamente:

A exclusão da equiparação explícita do menor sob guarda aos filhos, para fins previdenciários, operada pela Lei n.º 9.528/97, não implica vedação legal ao reconhecimento de sua condição de dependente em relação ao segurado que dele detinha a guarda, ainda que informal. Isso porque a estreita relação entre as figuras da tutela e da guarda não autoriza seja dado tratamento diverso às duas situações jurídicas, em sua essência similares.

Com efeito, a legislação previdenciária tem que ser interpretada em consonância com os direitos assegurados no texto constitucional (art. 227, caput, e § 3º, inc. II) e no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 33, § 3º), os quais amparam tal pretensão. Assim, à semelhança da tutela, o direito à pensão por morte tem respaldo legal, desde que haja prova de que o menor dele dependia economicamente à época do óbito.

Tal argumentação não se funda no reconhecimento da prevalência de uma lei (previdenciária) sobre a outra (ECA); antes, resulta da supressão de uma lacuna daquela, mediante a aplicação desta, que expressamente assegura à criança ou adolescente sob guarda a condição de dependente, inclusive para fins previdenciários. E a razão é simples: com a guarda, há transferência do pátrio poder àquele que a assume, com o ônus de prestar ao menor assistência material, moral e educacional. Nessa perspectiva, conclui-se que, existindo norma legal a amparar a pretensão à tutela previdenciária, é desarrazoada a compreensão restritiva da lei que atente contra a dignidade humana e a proteção integral e preferencial às crianças e aos adolescentes.

Ilustra esse posicionamento:

Ademais, o art. 33 está localizado em seção intitulada "Da Família Substituta", o que reforça a expansão conceitual que hoje se opera sobre o termo "família", baseada no princípio da afetividade e da estabilidade das relações socioafetivas.

Nessa linha, colaciono:

Importante destacar que a proteção previdenciária abrange também o menor sob guarda de fato, conforme precedentes desta Corte:

Vitoria de Paula de Mira, nascida em 30/03/2004 (fls. 17), requer a concessão de pensão por morte em decorrência do óbito da tia e guardiã Eunice Peres, ocorrido em 24/02/2013 (fls. 16), quando a requerente tinha oito anos de idade. O requerimento administrativo, protocolizado em 09/09/2013, foi indeferido sob o argumento de que ausente a qualidade de dependente (fls. 31). A presente ação foi ajuizada em 15/10/2013.

A autora narra na inicial que dependia economicamente da tia falecida, que era aposentada e detinha a sua guarda provisória, conforme termo de guarda juntado aos autos, originado nos autos n. 034/1.13.000.1571-0, proposto perante a 2ª Vara Cível da Comarca de São Luiz Gonzaga em 26/11/2012 (fls. 19 e 34-51).

Não houve controvérsia sobre a qualidade de segurada da falecida, que era aposentada por idade ao tempo do óbito, benefício com DIB em 09/04/2007 (fls. 22).

No caso em liça, restou comprovado que a autora era sobrinha da falecida, conforme certidão de nascimento (fls. 17) e carteira de identidade da de cujus (fls. 15). Para comprovar que dependia da tia, juntou termo de guarda provisória (fls. 19).

Em audiência realizada em 15/04/2015, foram ouvidas três testemunhas. Loremi Lourenço Anger afirmou que a de cujus cuidava da autora desde que ela nasceu, frequentando o estabelecimento comercial de sua propriedade para comprar roupas para a sobrinha, que era criada como filha. Disse que Eunice custeava as despesas de Vitória de Paula e que hoje a menina está morando com Cleonice, filha da de cujus (fls. 107-108).

Rosalina dos Santos Mumbach e Eva Rodrigues dos Santos, vizinhas da família, corroboraram tais informações, no sentido de que a autora vivia com a instituidora do benefício desde que nasceu, sendo que Eunice pagava todas as despesas com alimentação, saúde, vestuário e educação. Disseram que a menina hoje vive com a prima e filha da de cujus (fls. 108-v-110).

Com base nestas informações, conclui-se que a autora vivia sob a guarda da tia, dependendo economicamente dela para sobreviver. No caso, deve ser prestigiada a solução do juízo a quo, que, tendo colhido a prova, concluiu pela existência de dependência econômica.

Logo, a sentença não merece reparos, devendo ser mantida a concessão da pensão por morte pleiteada.

O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

Na hipótese de absolutamente incapaz, por sua vez, não tem aplicação o disposto no art. 74, inciso II, da Lei de Benefícios, por não estar sujeito aos efeitos da prescrição. Ao protelar a data de início do benefício pela inércia do titular do direito, o art. 74 estabelece uma forma de fulminar imediatamente essas parcelas, cujos efeitos não podem ser aplicados aos absolutamente incapazes, uma vez que a mora do representante legal não o pode prejudicar. No mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte:

No caso em exame, a autora, nascida em 30/03/2004 (fls. 17), tinha oito quando do óbito da tia, em 24/02/2013 (fls. 16). Considerando que o requerimento administrativo foi formulado em setembro do mesmo ano, a autora fazia jus ao benefício desde a data do falecimento. No entanto, como a sentença determinou a implantação do benefício desde a DER e não houve apelo da parte autora, tenho que deve ser mantido o comando contido na sentença, fixando-se como termo inicial do benefício a data do requerimento administrativo, em 09/09/2013, não havendo que falar em prescrição.

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária de 10% para 15% do valor da causa, nos termos do § 11º do art. 85 do NCPC.

Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que a parte recorrente suscitou, para fins de prequestionamento.

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Negado provimento ao apelo do INSS, prequestionada a matéria debatida na petição recursal e determinada a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS, determinando a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/03/2017, na seqüência 105, disponibilizada no DE de 09/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.