APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000018-09.2015.4.04.7130/RS
RELATOR | : | HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR |
APELANTE | : | DORNELLES DOS SANTOS ROSA |
ADVOGADO | : | SAMIR JOSÉ MENEGATT |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE CÔNJUGE. QUALIDADE DE SEGURADA DA INSTITUIDORA NÃO COMPROVADA.
Não comprovada a qualidade de segurada da instituidora à data do óbito, inviável a concessão do benefício de pensão por morte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de dezembro de 2016.
Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior
Relator
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000018-09.2015.4.04.7130/RS
RELATOR | : | HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR |
APELANTE | : | DORNELLES DOS SANTOS ROSA |
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APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
DORNELLES DOS SANTOS ROSA ajuizou ação ordinária contra o INSS para obter o benefício de pensão por morte decorrente do óbito de sua esposa, ANA LÚCIA FEIJÓ ROSA, ocorrido em 04/01/2007 (Evento 1 - PROCADM5).
Sentenciando, o magistrado de origem assim dispôs (Evento 66 - SENT1):
"Ante o exposto, julgo improcedente o pedido formulado na exordial, resolvendo o mérito da demanda com fulcro no artigo 269, I, do Código de Processo Civil, nos termos da fundamentação.
Não há custas judiciais a serem satisfeitas, considerando que o INSS é isento e que a parte autora nada adiantou, por litigar ao abrigo da Assistência Judiciária Gratuita.
Sucumbente, condeno o demandante ao pagamento dos honorários advocatícios do procurador da parte ré, os quais fixo em 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa, nos termos do artigo 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil, atualizado até o efetivo pagamento, restando suspensa a sua exigibilidade por litigar ao abrigo da Assistência Judiciária Gratuita.
Interposta apelação e satisfeitos os pressupostos recursais, esta será recebida no duplo efeito. Em seguida, à contraparte para responder ao recurso. Decorridos os respectivos prazos, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
(...)"
O autor apelou, alegando, em síntese, que a incapacidade teve início em 11/12/2003, conforme laudo emitido pelo próprio INSS, ao passo que o reingresso da de cujus na Previdência ocorreu em 10/12/2003, com o recolhimento de contribuição previdenciária. Aduz que a referida contribuição pode ser considerada como correspondente ao mês de novembro de 2003, alterando-se a competência, vez que é possível o último prazo para o recolhimento da contribuição referente ao mês 11/2003 foi 15/12/2003.
Sem contrarrazões, vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
Do novo CPC (Lei 13.105/2015)
Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.
Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão-somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.
Por estar em consonância com o entendimento desta relatoria quanto às questões deduzidas, a sentença recorrida deve ser mantida por seus próprios fundamentos, que adoto como razões de decidir, in verbis:
"1 Do objeto da demanda
Trata-se de pedido de concessão do benefício de pensão por morte formulado por Dornelles dos Santos Rosa em face do Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS), devido ao óbito de sua esposa Ana Lúcia Feijó Rosa.
O pleito foi indeferido administrativamente (evento 1, PROCADM5, fl. 33) sob o argumento de falta de qualidade de segurada da instituidora do benefício.
2 Da pensão por morte
A Lei nº 8.213/91 estabelece em seu art. 74 que os dependentes do segurado que falecer terão direito a receber o benefício de pensão por morte:
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
(...)
Para o recebimento do benefício, imprescindível a comprovação da qualidade de dependente; em não havendo comprovação de dependência não há como se conceder o benefício. A relação dos beneficiários que fazem jus ao benefício de pensão por morte na condição de dependentes do segurado está no art. 16 da referida Lei, e são os seguintes:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente.
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
Importa ressaltar, conforme o § 4º reproduzido, somente para a primeira classe de dependentes, a dependência econômica é presumida, devendo, para os demais, ser comprovada.
Além da condição de dependente, deverá ser comprovado que o instituidor do benefício ostentava qualidade de segurado perante o RGPS quando de seu falecimento, a rigor do que dispõe o art. 102, § 2º da Lei nº 8.213/91:
Art. 102. A perda da qualidade de segurado importa em caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade.
(...)
§ 2º Não será concedida pensão por morte aos dependentes do segurado que falecer após a perda desta qualidade, nos termos do art. 15 desta Lei, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria na forma do parágrafo anterior
3 Do caso dos autos
Inicialmente, destaco que dois são os requisitos para a pensão por morte: dependência em relação ao de cujus e qualidade de segurado deste, ambos à época do óbito.
O óbito ocorrido em 04/01/2007 resta demonstrado pela certidão de óbito anexada no evento 1, PROCADM5, fl. 3.
A certidão de casamento anexada (evento 1, PROCADM5, fl. 13) comprova a qualidade de dependente do autor.
A principal controvérsia dos autos reside na qualidade de segurada da de cujus.
Analisando a prova carreada aos autos, constato que não restou comprovada a qualidade de segurada da falecida esposa do requerente.
Conforme documentos integrantes do processo administrativo em que foi postulada a pensão por morte (evento 1, PROCADM5, fls. 26-27), a de cujus efetuou inscrição junto à Previdência Social na condição de segurada facultativa em 10/12/2003, tendo apresentado GPS referente à competência 12/2003. Realizada perícia médica administrativa, a Data de Início da Doença foi fixada em 05/11/2003 e Data do Início da Incapacidade em 11/12/2003. Houve requerimento de Auxílio-Doença em 11/12/2003, o qual foi concedido. Em 12/08/2005 o benefício de Auxílio-Doença foi convertido em Aposentadoria por Invalidez, ocasião em que constaram ter sido indevidamente concedido o benefício de Auxílio-Doença.
Nesse contexto, foi determinada a realização de perícia judicial indireta, a fim de apurar a data de início da doença.
No Laudo Pericial Judicial constou a seguinte conclusão (evento 60):
Segundo análise dos prontuários e documentos apresentados e acostados aos autos a "de cujus" era portadora de Carcinoma epidermóide avançado do colo uterino com invasão da bexiga, intestino e pelve, sendo que tal patologia à época do diagnóstico se encontrava avançada e agudizada, determinando incapacidade total e definitiva para o exercício de quaisquer atividades laborativas, mesmo as que exigissem esforço físico de forma leve.
A data de início da doença e da incapacidade laborativa da "de cujus" remontam ao diagnóstico de sua patologia oncológica em 05/11/2003, sendo que tal patologia à época do diagnóstico já se encontrava avançada e agudizada (aspecto verificado através da evolução clínica e dos tratamentos realizados - paliativos), e determinava incapacidade total e definitiva para o exercício de quaisquer atividades laborativas, mesmo as que exigissem esforço físico de forma leve.
Assim, a perícia realizada no âmbito do presente feito confirmou a data de início da doença em 05/11/2003.
Oportuno referir que os exames anexados no processo administrativo indicam histórico da doença anterior a 12/2003, conforme Laudo Médico indicando entrada no Hospital Divina Providência em 08/11/2003 e saída em 17/11/2003 (evento 17, PROCADM1, fl. 24), bem como a teor do seguinte atestado médico (evento 17, PROCADM1, fl. 41):
Atesto para os devidos fins que no dia 05/11/03 a Sra. Ana Lúcia Feijó da Rosa foi submetida à Cistectomia Radical + Colpectomia com derivação urinária tipo Bricker, devido Carcinoma Epidermóide Recidivado de Colo Uterino necessitando aposentadoria por invalidez permanente.
Além do mais, restou apurado que a de cujus contribuiu para a Previdência Social no mês seguinte à constatação da enfermidade, vale dizer, 12/2003 (evento 17, PROCADM1, fls. 19 e 43).
Assim, efetivamente não está caracterizada a qualidade de segurada apta a embasar o presente requerimento de pensão por morte.
Ressalto que em relação ao segurado facultativo do RGPS, a filiação representa ato volitivo, gerando efeito somente a partir do primeiro recolhimento sem atraso, a teor do seguinte precedente:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO. PERÍCIA INTEGRADA - LEGALIDADE. PERITO ESPECIALISTA - DESNECESSIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. DOENÇA PREEXISTENTE AO REINGRESSO NO RGPS. IMPROCEDÊNCIA.1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença). 2. Em relação ao segurado facultativo do RGPS, a filiação representa ato volitivo, gerando efeito somente a partir do primeiro recolhimento sem atraso. De acordo com o art. 27, II, da Lei 8.213/1991, as competências anteriores ao primeiro recolhimento tempestivo não serão consideradas para efeitos de carência. 3. Não há ilegalidade no procedimento pericial denominado "perícia integrada" ou "perícia médica judicial concentrada em audiência". 4. A perícia judicial pode estar a cargo de médico especialista em perícias médicas judiciais, na medida em que o profissional está habilitado a avaliar o grau de incapacidade laborativa.5. Sendo a perícia judicial clara e conclusiva, bem como considerando que o magistrado não está adstrito ao laudo, podendo formar seu convencimento nos demais elementos de prova constantes dos autos, não tem lugar a realização de nova perícia médica por especialista.6. Concluindo-se, pelas provas carreadas aos autos, que se trata de doença incapacitante preexistente à filiação ao RGPS, não sendo caso de agravamento, incide a primeira parte do parágrafo único do artigo 59 da LBPS, sendo indevidos os benefícios previdenciários por incapacidade. (TRF4, AC 0015021-52.2014.404.9999, Quinta Turma, Relator Luiz Antonio Bonat, D.E. 21/01/2016)
Portanto, não prospera o pedido de pensão por morte formulado na presente demanda, uma vez que não restou comprovada a qualidade de segurada da falecida esposa do autor."
Os argumentos trazidos no recurso de apelação não abalam os fundamentos acima transcritos.
Honorários advocatícios
Deve ser mantida a sentença também no ponto em que condenou o autor em honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa, à falta de apelo da parte.
Suspensa a exigibilidade em razão da assistência judiciária gratuita.
Prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14/12/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000018-09.2015.4.04.7130/RS
ORIGEM: RS 50000180920154047130
RELATOR | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | DORNELLES DOS SANTOS ROSA |
ADVOGADO | : | SAMIR JOSÉ MENEGATT |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 1888, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
: | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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