PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE ESPOSO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. QUALIDADE DE SEGURADO. RECONHECIMENTO DO PERÍODO TRABALHADO PARA FINS DE PENS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, tão somente, para que a DIB em favor da viúva seja fixada a contar da DER e, de ofício, determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação ajuizada pelo INSS contra a sentença que julgou procedente a ação de concessão de pensão por morte à esposa e aos filhos, a contar de 24/01/2011, data do óbito do segurado.

O INSS apela, alegando que a qualidade de segurado do falecido não pode ser comprovada apenas pela sentença trabalhista, devendo ser julgada improcedente a ação. Em caso contrário, requer que a data do início do benefício seja fixada a partir da DER, em relação à viúva.

O MPF manifestou-se pelo provimento parcial do apelo do INSS.

É o relatório.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp 934642/PR, em matéria previdenciária as sentenças proferidas contra o INSS só estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a 60 (sessenta) salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, dou por interposta a remessa oficial.

Controverte-se nos autos acerca do direito dos apelados, na condição de esposa e filhos menores, à percepção de pensão por morte de seu falecido marido/pai.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

A comprovação do óbito encontra-se na certidão da fl. 24, onde consta que Milton faleceu em 24/01/2011 e que deixou viúva Marly e dois filhos, sendo Jacson de 15 anos e Jaqueline de 10 anos.

A filiação de Jacson e Jaqueline foi comprovada com a juntada das certidões de nascimento às fls. 21 e 22, sendo tal ponto tido como incontroverso.

A condição de esposa de Marly também não foi contestada, além de estar devidamente comprovada mediante a certidão de casamento juntada à fl. 20.

Logo, resta devidamente comprovada a qualidade de esposa e a condição dos filhos do falecido, sendo que a sua dependência econômica é presumida, a teor da lei previdenciária.

Alega o INSS que a condição de segurado do falecido não está comprovada nos autos, não servindo a sentença trabalhista, com base em depoimentos testemunhais, como prova do vínculo empregatício do extinto.

No que se refere à qualidade de segurado do de cujus, verifico que o seu vínculo empregatício, no período de 05/10/2009 a 24/01/2011, deu-se na função de pedreiro, até o dia de seu óbito, sido reconhecido por reclamatória trabalhista, contestada, com a oitiva de testemunhas e anotado na CTPS à fl. 106, com a condenação da empresa Materiais de Construções Trelissa Ltda ao pagamento das verbas trabalhistas (fls. 27/28).

A parte autora juntou aos autos sentença proferida pela Justiça do Trabalho, em que se formalizou o reconhecimento do vínculo empregatício e a consequente anotação da CTPS do instituidor, cuja cópia encontra-se juntada à fl. 106, com a respectiva anotação do vínculo empregatício no período controvertido, no cargo de pedreiro.

Estes elementos servem como início de prova material, nos termos da Súmula n° 31 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais: "A anotação na CTPS decorrente de sentença trabalhista homologatória constitui início de prova material para fins previdenciários".

Embora o modo de comprovação do tempo de serviço dá-se mediante a apresentação de início de prova material, não se admitindo a prova exclusivamente testemunhal, destaco que a jurisprudência pátria vem entendendo que deve ser complementada nos autos de ação previdenciária a prova oriunda de sentença trabalhista pela oitiva de testemunhas. Vejamos:

O vínculo empregatício referido foi corroborado pelos depoimentos prestados em audiência - fl. 193.

Por oportuno, destaco que a prova oral colhida em Juízo, consistente no depoimento de três testemunhas, mostrou-se idônea a confortar a prova documental, no sentido de que o instituidor, de fato, trabalhou como pedreiro até o momento de seu óbito, como faz prova a anotação da CTPS, o que enseja a existência de vínculo empregatício, na forma da Lei Trabalhista (art. 2° e 3°, CLT).

Desse modo, a prova documental aliada à prova testemunhal, corroboram a pretensão da parte interessada de efetivo exercício de atividade urbana exercido pelo seu falecido marido/genitor, como pedreiro, período este que foi reconhecido através de reclamatória trabalhista.

Conforme já há muito pacificado nesta Corte Regional quando do julgamento dos EIAC n.º 95.04.13032-1, a sentença proferida em reclamatória trabalhista serve de prova material para a concessão/revisão de benefício previdenciário desde que se revista das seguintes condições: a) contemporaneidade do ajuizamento da reclamatória; b) sentença condenatória; c) menção à prova pericial; e d) as verbas trabalhistas reconhecidas não devem estar prescritas. O referido precedente restou assim ementado, verbis:

De fato, embora compartilhe o entendimento de que é relativa a eficácia, em matéria previdenciária, das decisões proferidas pela Egrégia Justiça do Trabalho, na espécie tenho que a sentença é suficiente a ensejar o reconhecimento do período controvertido, e isso porque o processo restou instruído com a produção de prova oral (fls.193), em que as testemunhas foram uníssonas ao afirmar que o de cujus trabalhou como pedreiro até o momento de seu óbito, como faz prova a anotação da CTPS.

Comprovada a validade do vínculo empregatício reconhecido pela Justiça do Trabalho, corroborado pelos depoimentos testemunhais, não há se falar em reclamatória trabalhista simulada, consistente em mero artifício para forjar uma relação de emprego, hipótese em que se poderia cogitar a improcedência do pedido da parte autora.

Acrescenta-se, outrossim, que a sentença trabalhista constitui início de prova material, mesmo que ausente a intervenção do ente previdenciário naquela lide.

Nesse sentido, é a posição do Superior Tribunal de Justiça, da qual comungo do entendimento. Vejamos:

Sendo assim, o argumento do INSS no sentido de que a reclamatória trabalhista não constitui prova e não produz efeitos previdenciários, em razão de não ter participado daquela lide, não merece guarida, mormente pela oportunidade do contraditório dispensada à autarquia demandada nesta ação.

Diante disso, tenho que a sentença trabalhista apresentada afigura-se suficiente para o início de prova material de que o falecido trabalhou no período de 05/10/2009 a 24/01/2011, período esse que merece ser reconhecido e computado para fins previdenciários, já que também confirmado por testemunhas.

Assim, comprovada a condição de segurado do de cujus, é devida a concessão da pensão por morte aos autores, devendo ser mantida a sentença de procedência da ação.

Com relação aos quinhões de cada beneficiário, concorrendo ao benefício mais de um dependente da mesma classe, deve ser rateado o valor da pensão entre todos os dependentes em partes iguais, e revertido em favor dos demais a parte daquele cujo direito cessou, em observância aos preceitos do artigo 77 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.032/95, in verbis.

Da interpretação do acima exposto, conclui-se que cada uma das autoras receberá 1/3 (um terço) do valor do benefício. Na medida em que cada pensionista for deixando de ter direito ao recebimento do valor (no caso, quando cada uma das filhas completar 21 anos), sua quota reverterá em favor dos demais. Quando o último filho deixar de ter direito ao recebimento de sua quota, a autora Marly Fantin de Oliveira passará a receber a pensão em sua integralidade.

Quanto ao termo inicial do benefício, deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A contar dessa data, o artigo 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

Assim sendo, merece provimento o recurso do INSS para que o termo inicial seja fixado a contar da data do requerimento administrativo, ocorrido em 02/12/2011 (fl. 33), em relação à esposa Marly, sem parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, uma vez que a ação foi ajuizada em 24/05/2012; e mantida a sentença que fixou o termo inicial a contar do óbito do segurado em, 24/01/2011, em favor dos filhos menores (Jacson e Jaqueline que contavam respectivamente com 15 e 10 anos de idade, por ocasião da DER), sem a incidência da prescrição quinquenal.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.

As prestações em atraso serão corrigidas, desde o vencimento de cada parcela, ressalvada a prescrição quinquenal, utilizando-se os seguintes indexadores: INPC (março/91 a dezembro/92), IRSM (janeiro/93 a fevereiro/94), URV (março/94 a junho/94), IPC-r (julho/94 a junho/95), INPC (julho/95 a abril/96), IGP-DI, de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei nº 9.711/98 e art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94) e INPC, a partir de 04/2006 (art. 31 da Lei nº 10.741/03, c/c a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).

Os juros de mora são devidos a contar da citação, à razão de 1% ao mês (Súmula n.º 204 do STJ e Súmula 75 desta Corte) e, desde 01/07/2009 (Lei nº 11.960/2009), passam a ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança (RESP 1.270.439).

Não incide a Lei nº 11.960/2009 para correção monetária dos atrasados (correção equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc - e mesmo eventual modulação não atingirá processos de conhecimento, como é o caso presente.

Destaco ser evidente que, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo STF, os índices de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança como índice de correção monetária foi erradicado do ordenamento jurídico, não havendo como deixar de observar a decisão da Suprema Corte no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, com efeito erga omnes e eficácia vinculante, independentemente de eventual modulação de efeitos.

A propósito, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADI 4.357, como se percebe do seguinte precedente:

Em relação à medida cautelar relativa à reclamação 16.745/DF, importa consignar, ainda, que ela se deu apenas no sentido de assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, o que não obsta que eventualmente se prossiga com a execução das diferenças decorrentes da aplicação correta do índice.

Assim, resta mantida a sentença que corretamente analisou o ponto.

Fixo os honorários advocatícios no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS, merecendo provimento o recurso da parte autora, no ponto.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Mantida a sentença no ponto.

Considerando os termos do art. 461 do CPC e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.

Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamentam sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, tão somente, para que a DIB em favor da viúva seja fixada a contar da DER e, de ofício, determinar a implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/01/2015, na seqüência 338, disponibilizada no DE de 08/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, TÃO SOMENTE, PARA QUE A DIB EM FAVOR DA VIÚVA SEJA FIXADA A CONTAR DA DER E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.