PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE GENITOR. FILHA INVÁLIDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. TRF4. 5047117-07.2011.4.04.7100...

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE GENITOR. FILHA INVÁLIDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA.

1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

2. A concessão de pensão por morte a filho inválido encontra suporte no art. 16, inciso I, da Lei 8.213/91, que o elenca como dependente previdenciário, sendo que, a partir da modificação introduzida pela Lei n. 12.470, de 31-08-2011, também passou a integrar o rol do inciso I o filho "que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente".

3. Aplica-se ao filho inválido o disposto no § 1º do art. 16 da Lei 8.213/91, considerando presumida sua dependência econômica em relação aos genitores. Deve-se considerar, no entanto, que essa presunção é juris tantum, admitindo prova em contrário.Vale dizer, cabe ao INSS o ônus de comprovar que a dependência econômica da filha inválida em relação ao genitor efetivamente não existia.

4. In casu, considerando que o INSS não logrou comprovar a inexistência da dependência econômica da autora em relação ao falecido genitor, preserva-se a presunção legal da dependência econômica.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido, dar provimento à apelação e determinar a implantação imediata do benefício da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Maria Luisa de Siqueira Estivallet, nascida em 12-02-1967, interditada judicialmente, representada por sua genitora e curadora, Carmen Maria de Siqueira Estivallet, ajuizou, em 15-09-2011, ação contra o INSS objetivando a concessão de pensão por morte do genitor, Roberto Belmonte Estivallet, que era aposentado (n. 020.346.496-6, espécie 42, DIB em 06-09-1976), a contar da data do óbito (12-02-2010). Postulou, outrossim, a concessão da antecipação dos efeitos da tutela.

O pedido de antecipação de tutela foi indeferido (evento 3).

Na sentença (11-07-2013), o magistrado a quo julgou improcedente o pedido.

Em suas razões recursais, a autora postulou, primeiramente, a apreciação do agravo retido interposto contra a decisão que indeferiu os pedidos de complementação da perícia judicial e de realização de prova testemunhal. No mérito, defendeu sua incapacidade para o trabalho, desde a época do óbito do genitor, bem como o direito à pensão por morte.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

Nesta instância, o Ministério Público Federal ofertou parecer pelo provimento do apelo.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Na presente ação, a autora, na condição de filha inválida, pretende a concessão do benefício de pensão por morte de seu genitor, Roberto Belmonte Estivallet, que era aposentado (n. 020.346.496-6, espécie 42, DIB em 06-09-1976) e faleceu em 12-02-2010.

O agravo retido interposto contra a decisão que indeferiu os pedidos de complementação da perícia judicial e de realização de prova testemunhal não merece acolhida, uma vez que as provas realizadas no curso do processo são suficientes para o deslinde da controvérsia.

Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

À época do falecimento de Roberto Belmonte Estivallet (12-02-2010 - evento 1, procadm3), vigia o art. 74 da Lei n. 8.213/91, já na redação atual, dada pela Lei n. 9.528/97, que disciplinou a concessão de pensão por morte nos seguintes termos:

No presente processo, a qualidade de segurado do de cujus restou incontroversa, já que, na data do óbito, era aquele titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição n. 020.346.496-6 (espécie 42, DIB em 06-09-1976).

De outra parte, a filiação da autora está comprovada pelo documento de identidade, e sua condição de inválida, necessária à concessão de pensão por morte aos filhos maiores de 21 anos, foi comprovada por meio da sentença de interdição judicial, prolatada em 06-07-2011, com trânsito em julgado em 29-07-2011, na qual restou reconhecida a total incapacidade da autora para os atos da vida civil, em razão de ser portadora de síndrome pós-traumática, epilepsia e retardo mental moderado (CID F07.2, G40 e F71) - todos os documentos anexados ao evento 1, procadm3.

A controvérsia, pois, restringe-se à comprovação da invalidez da demandante na época do óbito de seu genitor - no ano de 2010 -, bem como da dependência econômica daquela em relação a este.

Com efeito, na contestação, o INSS alegou que "a autora laborou na empresa Excelsior S/A Hotéis de Turismo durante o período de 01/04/1991 e 24/06/2011, consoante CTPS, ou seja, à época do óbito de seu genitor (12/02/2010) estava em plena capacidade laborativa, desse modo não se enquadrando como dependente, já que exercia atividade remunerada sendo capaz de prover seu próprio sustento".

A concessão de pensão por morte a filho inválido encontra suporte no art. 16, inciso I, da Lei 8.213/91, que o elenca como dependente previdenciário, sendo que, a partir da modificação introduzida pela Lei n. 12.470, de 31-08-2011, também passou a integrar o rol do inciso I o filho "que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente". Aplica-se ao filho inválido, por conseguinte, o disposto no § 1º daquele artigo, considerando-se presumida a dependência econômica em relação aos genitores, presunção esta que admite prova em sentido contrário, por parte do INSS.

Na hipótese dos autos, foi realizada perícia médica judicial em 23-02-2012 (evento 40, lau1).

O perito judicial, especialista em psiquiatria, afirmou que a autora, desde os 11 anos de idade, sofre de Síndrome Pós-traumática (CID F07.2) - doença que "ocorre seguindo-se a um traumatismo craniano (habitualmente de gravidade suficiente para provocar a perda da consciência) e que comporta um grande número de sintomas tais como cefaléia, vertigens, fadiga, irritabilidade, dificuldades de concentração, dificuldades de realizar tarefas mentais, alteração da memória, insônia, diminuição da tolerância ao "stress", às emoções ou ao álcool". Em razão disso, a demandante encontra-se, desde aquela idade, incapacitada para realizar, de forma autônoma, qualquer tipo de atividade laborativa ("consegue realizar atividades repetitivas de baixa exigência cognitiva sob supervisão de terceiros") ou mesmo para os atos da vida independente, necessitando de auxílio e acompanhamento permanente de terceira pessoa.

Disse o expert que "a examinada apresenta doença grave e incapacitante, para a qual não há tratamento com efeito curativo, mas que pode ter melhora de funcionamento com manutenção do tratamento atual e algumas modificações no tratamento. Não há capacidade para que possa sozinha assumir atividade laborativa e cumprir atividades com grau moderado de exigência cognitiva ou emocional. Entretanto, devido aos fatos, conforme relatado pela familiar, a examinada consegue realizar atividades repetitivas e de baixa exigência cognitiva, com supervisão de terceiros. Entendo, com isso, que a examinada não é capaz de prover-se ou administrar-se integralmente, mas pode colaborar e executar atividades simples caso tenha o tratamento, apoio e estímulo adequados (foi o ocorrido até o momento). Trata-se de família altamente envolvida no cuidado da examinada. Entendo, com os fatos expostos acima, que há incapacidade total - mas parcial, quando há supervisão por terceiros, há necessidade de auxílio de terceiros, há incapacidade para

os atos da vida civil, mas não há alienação mental". Frisou que "não há capacidade para que possa sozinha assumir atividade laborativa e cumprir atividades com grau moderado de exigência cognitiva ou emocional. A incapacidade é total, em comparação com pessoa da mesma idade e formação acadêmica".

De acordo com a perícia judicial, não há dúvida de que a demandante, desde os 11 anos de idade, não possui condições de exercer, de forma autônoma e independente, atividades laborativas ou atividades da vida diária, necessitando de acompanhamento permanente de terceira pessoa.

Dessa forma, ainda que a autora tenha exercido atividade laborativa registrada em CTPS, tudo leva a crer que o exercício de tal atividade - proporcionado por pessoas da família, consoante esclarecido nos autos - teve o intuito de lhe dar uma ocupação, ajudar no tratamento, sempre supervisionado por terceira pessoa. Ainda que assim não fosse, é pouco provável que, diante de todos os seus problemas de saúde e necessidades de tratamentos e medicamentos, a autora conseguisse se manter, sem a ajuda do genitor, apenas com o salário registrado em sua CTPS - Cr$ 14.000,00 -, que era inferior a um salário mínimo (na época, um salário mínimo equivalia a Cr$ 17.000,00).

Portanto, tenho por comprovada a condição de filha inválida da autora na época do óbito de seu genitor, bem como sua dependência econômica em relação ao falecido.

Assim, preenchidos os requisitos legais para a concessão do benefício de pensão por morte, tem a autora direito ao benefício pleiteado.

Embora transcorridos mais de 30 dias entre o falecimento e o requerimento administrativo, o marco inicial do benefício deve ser fixado na data do óbito (12-02-2010).

É que é pacífico o entendimento nesta Corte no sentido de que não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes (qualificação civil essa que se aplica à autora).

Tal entendimento decorre das previsões legais insculpidas nos arts. 169, inciso I, e 5º, inciso I, ambos do Código Civil de 1916, e do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei de Benefícios. Nessa linha, os seguintes precedentes desta Corte:

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a constitucionalidade do art. 100 da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009 (ADIs 4.357 e 4.425), além de declarar a inconstitucionalidade dos §§ 9.º e 10, da expressão "na data de expedição do precatório" contida no § 2.º e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independentemente de sua natureza" do § 12, também declarou inconstitucional, por arrastamento, o art. 1.º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n. 11.960/2009, relativamente à sistemática de atualização monetária dos débitos judiciais.

Em outras palavras, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a utilização da TR como índice de atualização monetária dos créditos judiciais sem afastar, no entanto, os juros da caderneta de poupança para a recomposição da mora desses créditos, independentemente de sua natureza, exceto os tributários. Tal interpretação recentemente também foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.270.439/PR, Relator Min. Castro Meira, tido por representativo de controvérsia.

Por conseguinte, no tocante à atualização monetária, deve ser restabelecida a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, uma vez que as disposições a ela relativas, constantes do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico.

Assim, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais, e jurisprudencialmente aceitos, qual seja, o INPC (art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).

Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS, Relator Min. Castro Meira, julgado em 18-05-2011).

Honorários advocatícios

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.

Custas

Tendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

Tutela específica

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (nb 156.427.601-2), a ser efetivada em 45 dias.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido, dar provimento à apelação e determinar a implantação imediata do benefício da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/06/2014, na seqüência 1159, disponibilizada no DE de 06/06/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/04/2015, na seqüência 457, disponibilizada no DE de 15/04/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO DA PARTE AUTORA.