PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE GENITORA. CONCESSÃO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. COMPROVAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5001766-69.20...

1. Evidenciado que o autor, maior inválido, a despeito de perceber aposentadoria por invalidez no valor de um salário mínimo, dependia economicamente de sua mãe, faz jus ao percebimento da pensão por morte postulada.

2. Correção monetária pelo INPC e aplicação da Lei 11.960/09 somente quanto aos juros de mora.

3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o relator, dar provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta contra o INSS na qual o autor, representado por sua curadora, objetiva a concessão de pensão por morte de sua mãe.

Da sentença que julgou improcedente a ação apelou o autor, defendendo estar demonstrada a sua condição de filho maior inválido, por ocasião do óbito de sua mãe, inclusive, admitida pela própria Autarquia. Requer a concessão da pensão por morte a contar do óbito da segurada.

Com contrarrazões.

O Ministério Público Federal com assento nesta Corte opinou pelo desprovimento do apelo (evento 5).

É o relatório

Pretende o autor a concessão do benefício de pensão por morte de sua mãe, ocorrida em 20/10/2004, alegando, em síntese, que está preenchida a condição de filho maior inválido, sendo que a percepção da aposentadoria por invalidez não afasta a presunção de dependência econômica, não sendo vedada a acumulação das prestações.

A concessão de pensão por morte a filho inválido encontra suporte no art. 16, inciso I, da Lei 8.213/91, que o elenca como dependente previdenciário, sendo que, a partir da modificação introduzida pela Lei n. 12.470, de 31/08/2011, também passou a integrar o rol do inciso I o filho "que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente". Aplica-se ao filho inválido, por conseguinte, o disposto no § 1º daquele artigo, considerando-se presumida a dependência econômica em relação aos genitores, presunção esta que admite prova em sentido contrário, por parte do INSS.

Na hipótese dos autos, a condição de segurada da instituidora é fato incontroverso, eis que recebia o benefício de aposentadoria por idade desde 21/06/1994 (41/041.410.398-0, Evento 6 - INFBEN4).

Além disso, a invalidez do recorrente vem confirmada pela concessão do benefício de aposentadoria por invalidez previdenciária, protocolizada sob o n. 32/102.735.819-2, concedida ao recorrente em 01/04/1996 (Evento 6-INFBEN3, pág. 5 e Evento 26 - PROCADM1), ou seja, anterior ao óbito de sua mãe (20/10/2004), restando atestada tal situação pela própria autarquia (evento 26).

De outra parte, o fato de o início da incapacidade ter sido fixado após o autor ter atingido os 21 anos de idade não é empecilho à concessão da pensão, uma vez que a lei apenas exige que a invalidez seja preexistente ao óbito, pouco importando que tenha ocorrido após o implemento dos 21 anos de idade. Nesse sentido:

Quanto à dependência econômica, embora efetivamente presumida ao filho inválido, como defende o autor em seu recurso, a prova por ele próprio trazida de recebimento de outro benefício infirma a necessidade de relevante complementação financeira pela genitora:

Embora não seja elevada a renda mensal da aposentadoria por invalidez, informada pelo autor como sendo pouco superior a 01 salário mínimo (R$ 654,73), já é ela a renda de milhares de brasileiros. Daí vejo nessa situação o afastamento da presunção legal de dependência, que deveria ser concretamente provada, demonstrando o autor que antes do óbito da genitora era por ela suportado financeiramente de modo relevante.

Mesmo o argumento de possibilidade legal de cumular aposentadoria por invalidez e pensão por morte, sejam da área urbana ou rural, efetivamente existente no art. 124 da Lei nº 8.213/91, não me convence de que permanece então a presunção legal de dependência. A cumulação legal evidentemente se dará então para os casos em que os requisitos de ambos benefícios se mantenham: da aposentadoria por invalidez e da pensão. E para receber a pensão, precisaria o filho inválido que recebe benefício previdenciário demonstrar (e não presumir) a dependência econômica.

Para concretamente demonstrar a dependência econômica, porém, nenhuma prova trouxe o autor, justificando-a na presunção legal - que acima apontei como iuris tantum e no caso afastada pelo recebimento de benefício previdenciário - e no valor da renda mensal de aposentadoria, o que também já se apontou como prova insuficiente.

Assim, afastada a presunção legal de dependência pelo recebimento de benefício previdenciário, sem prova da concreta existência dessa dependência para com a falecida segurada sua genitora, é de ser mantida a sentença de improcedência da ação.

Na sucumbência, corretamente a sentença fixou os honorários em 10% do valor da causa, suspensa a exigibilidade pela AJG.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo.

É o voto.

Pedi vista, exclusivamente, para melhor examinar a questão de a dependência presumida ser afastada em razão do filho inválido receber benefício em valor aproximado de um salário mínimo.

Não vejo como se fazer distinção entre o filho inválido e, por exemplo, a esposa que recebe eventual benefício, situação para a qual, em hipótese análoga, não se cogita de afastar a dependência presumida, pelo mesmo princípio, não haveria base legal para se afastar a presunção em relação ao filho inválido. Pesa ainda a circunstância de se tratar de pessoa inválida (portador de retardo mental), não sendo razoável sustentar que a percepção de benefício de valor aproximado de um salário mínimo irá lhe colocar em situação idêntica a milhares de brasileiros que sobrevivem, com as restrições próprias do que, precariamente, permite tal renda, até mesmo, para a subsistência de uma pessoa sem problemas de saúde.

Por outro lado, tampouco há base legal para se retirar o direito a uma vida o tanto mais aproximada do conceito de digna, proporcional ao sacrifício contributivo do grupo familiar, na medida em que reputo que o mínimo existencial garantidor da dignidade da pessoa humana, toma contornos questionáveis quanto mais se aproxima do salário mínimo atual, mormente se considerada a conjuntura atual dos serviços públicos.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-lei nº 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados deste TRF4.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia igualmente a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial - TR).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, incidência de juros de 1% ao mês e de correção monetária pelo INPC.

No que toca aos juros e à correção monetária, devem obedecer aos critérios acima definidos, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foi expungido do ordenamento jurídico. Os juros e a correção monetária são acessórios, sobre os quais pode e deve o órgão julgador deliberar, e, ademais, eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação dos juros e da correção monetária.

b) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

c) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor

A isenção das despesas judiciais, especialmente na condução de Oficiais de Justiça, prevista pela Lei Estadual n° 13.471/2010, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70038755864, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03/10/2011), de modo que cabe reconhecer-lhe os decorrentes efeitos erga omnes e ex tunc - ressalvada a eventual situação de coisa julgada, onde isenção pelo decisório reconhecida somente pode ser excluída pela pertinente rescisória. Como mera admissibilidade de efeitos, e não nova declaração de inconstitucionalidade, não se aplica a cláusula da reserva de plenário.

De outro lado, não acompanho a compreensão de inconstitucionalidade da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual n° 13.471/2010 (admitida na Argüição de Inconstitucionalidade nº 70041334053, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator para Acórdão: DES. EDUARDO UHLEIN, Julgado em 04/06/2012), matéria ainda pendente de decisão na ADI 4584/STF, porque limitada e proporcional a isenção criada, que não afasta parcela representativa das custas e o faz em prol de entes voltados à satisfação social (similarmente admitiu o Supremo Tribunal Federal isenção criada pelo Estado de Minas Gerais em favor de entidades beneficentes de assistência social - ADI 1624, Relator CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, vu 08/05/2003) e porque a destinação dos tributos (no caso das custas, taxas, às atividades específicas da Justiça - art. 98, § 2º CF, incluído pela EC nº 45/04) não lhe altera a competência legislativa (e de isenção), como se dá na análoga situação de imposto de renda de servidores estaduais e municipais.

Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça.

DA TUTELA ESPECÍFICA DO ART. 461 DO CPC

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (NB 21/152.293.624-3), a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.

Frente ao exposto, voto por dar provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício.

Após pedido de vista para melhor exame, com a vênia da relatoria, acompanho a divergência.

É que o conjunto probatório evidenciou que o autor, maior inválido, a despeito de perceber aposentadoria por invalidez no valor de um salário mínimo, dependia economicamente de sua mãe, razão pela qual faz jus à pensão por morte postulada.

Ante o exposto, voto por acompanhar a divergência.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/05/2013, na seqüência 196, disponibilizada no DE de 09/05/2013, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO APELO, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA O DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/05/2014, na seqüência 284, disponibilizada no DE de 23/04/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/12/2014, na seqüência 1006, disponibilizada no DE de 03/12/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER NO SENTIDO DE ACOMPANHAR A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PRIMEIRO NA DIVERGÊNCIA.