PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE GENITORA. FILHA MAIOR INVÁLIDA. CUMULAÇÃO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. PRESUNÇÃO RELATIVA. TRF4. 5032247-15.2015.4.04.7100...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

MARIA ELOISA FORTUNATO ajuizou, em 27-05-2015, ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) objetivando o restabelecimento da pensão por morte da mãe, NB 146.413.075-0, JANIRA DA SILVA FORTUNATO, cujo óbito ocorreu em 11-11-2011.

Sobreveio sentença (29-06-2016) que julgou parcialmente procedente os pedidos para declarar inexistência do dever de reembolso, devendo o INSS abster-se de cobrar os valores referentes ao débito relativo à pensão por morte titulada pela autora, benefício n° 146.413.075-0; em face da sucumbência recíproca - que considerou em igual proporção tendo em conta a procedência do pedido de declaração de inexistência do débito -, deixou de arbitrar honorários advocatícios.

Inconformada a autora recorreu alegando, em síntese, que restou comprovada através de farta documentação a dependência econômica da falecida mãe. Ademais, sustentou que os rendimentos da apelante não são suficientes para o seu sustento e para as necessidades especiais que sua vida lhe requer, eis que cadeirante. Asseverou que com o falecimento de sua mãe a apelante passou a receber a pensão por morte, valores esses que vinham auxiliando a manutenção de uma pessoa a lhe auxiliar.

Sem contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

A autora Maria Eloísa Fortunado, maior inválida cadeirante, alegou perceber aposentadoria por invalidez concedida em 15-05-1997 (evento 11, PROCADM1, fl. 13, no valor atualizado de R$ 4.290,23), cumulada, a partir de 13-09-2003, com uma pensão decorrente da morte de sua genitora (evento 13, PROCADM1, fl. 27, no valor de R$ 788, em 01/2015). Sustentou que em 01-02-2015 o INSS suspendeu o benefício de pensão (evento 21) sob fundamento que não fora comprovada a dependência, porquanto, na data do óbito de sua mãe, a autora já titulava uma aposentadoria por invalidez.

À época, quando do falecimento de JANIRA DA SILVA FORTUNADO, ocorrido em 13-09-2003, a legislação aplicável à espécie - Lei 8.213, de 24 de julho de 1991 (Plano de Benefícios da Previdência Social) - apresentava a seguinte redação:

Não há controvérsia em relação à qualidade de segurada da instituidora do benefício, sendo que a falecida mãe da autora, Sra. Janira da Silva Fortunado era titular de Aposentadoria por Invalidez (evento 13, PROCADM1, p.8).

Certifico que a autora é titular de Aposentadoria por Invalidez - servidora pública DIB 15-05-1997 (evento 11, PORCADM2, P.28).

A invalidez da autora restou incontroversa. A autarquia reconheceu a data da invalidez como sendo em 01-09-1977 (evento 13, PROCADM1, p.17).

A constatação da dependência da autora em relação à falecida mãe, requisito controvertido nos autos deverá ser comprovada, pois a presunção estabelecida no artigo 16, § 4º, da Lei 8213/91, não é absoluta, admite prova em sentido contrário, especialmente quando o filho maior inválido já recebe outro amparo previdenciário, na linha dos inúmeros precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido, transcrevo as ementas dos julgados do STJ:

Assevero que a prova da dependência econômica prescinde de prova documental, bastando para tanto prova testemunhal.

Importante salientar que não há qualquer exigência legal no sentido de que a invalidez do requerente deva ocorrer antes da maioridade, mas somente que a invalidez deva existir na época do óbito.

Assim já decidiu a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4):

Entendo que as questões controvertidas foram devidamente analisadas na sentença, cujos fundamentos acolho e adoto como razão de decidir, merecendo transcrição, in verbis:

O fato de a requerente ser titular de aposentadoria por invalidez no valor de R$ 3.658,02 (três mil, seiscentos e cinquenta e oito reais e dois centavos), segundo o sistema Plenus, enfraquece a presunção relativa de dependência econômica e inviabiliza, com isso, a apreciação do direito apenas com base na referida presunção.

Destarte, não há elementos nos autos que levem à convicção que a autora dependesse economicamente da pensão por morte de sua mãe, a qual, importante salientar, recebia aposentadoria por invalidez no valor de um salário mínimo.

Mesmo diante da possibilidade legal de cumular aposentadoria por invalidez e pensão por morte, forte no art. 124 da Lei nº 8.213/91, necessário que restasse comprovada nos autos a dependência efetiva da requerente em relação à instituidora do benefício, porém, isto não aconteceu.

Assim, resta afastado qualquer indício de que a autora era mantida pela genitora, porquanto percebia - e ainda percebe - renda própria para arcar com as suas despesas, não tendo se configurada a condição de dependência exigida por lei, é de ser mantida a sentença de improcedência da ação.

Tal entendimento encontra respaldo na jurisprudência do TRF da 4ª Região:

E ainda:

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

A e. Relatora entende que a constatação da dependência da autora em relação à falecida mãe, requisito controvertido nos autos deverá ser comprovada, pois a presunção estabelecida no artigo 16, § 4º, da Lei 8213/91, não é absoluta, admite prova em sentido contrário, especialmente quando o filho maior inválido já recebe outro amparo previdenciário.

É importante frisar que a presunção da dependência econômica do filho maior inválido quanto aos pais é matéria que tem encontrado, cada vez mais defensores no meio jurídico, como se constata no julgado abaixo, da Turma Nacional Unificada dos JEFs:

Inclusive, a 3ª Seção deste Tribunal Regional assim decidiu quando do julgamento dos Embargos Infringentes nº 5006733-65.2012.404.71100, julgado em 30-10-2015, de minha relatoria, cujo acórdão restou assim ementado:

Portanto, ainda que o filho inválido aufira rendimentos, tal circunstância não exclui o direito ao benefício de pensão, até mesmo porque o art. 124 da Lei 8.213/91 não veda a percepção simultânea de pensão e aposentadoria por invalidez. Ademais, a dependência, como mencionado acima, comporta conceito amplo, muito além daquele vinculado ao critério meramente econômico.

Nesse sentindo, cito diversos julgados deste Tribunal, in verbis:

Anota-se, ainda, por oportuno, que não há qualquer exigência legal no sentido de que a invalidez do requerente deva ocorrer antes de ele atingir a maioridade, mas somente que a invalidez deva existir na época do óbito. Vejamos as seguintes decisões:

O evento morte e a qualidade de segurado não são objeto de controvérsia, que paira, apenas, na comprovação da condição de dependente da parte autora.

A autora é cadeirante e portadora de moléstia grave (Poliomielite CID B91 e Paraplegia Flácida CID G82-0), doença que é congênita desde seu nascimento. A incapacidade total da autora perdura desde 1997, ocasião em que foi aposentada por invalidez.

Diante desse contexto, presumida a dependência econômica da filha maior inválida e, inconteste a qualidade de segurado, é devido o restabelecimento do benefício de pensão por morte a contar da cessação indevida.

Prejudicada a questão relativa à declaração de inexistência do dever de reembolso dos valores recebidos.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/06/2017, na seqüência 804, disponibilizada no DE de 23/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA DES. FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/08/2017, na seqüência 726, disponibilizada no DE de 17/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942, DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 30-8-2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/08/2017, na seqüência 78, disponibilizada no DE de 14/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA,PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS JUÍZES FEDERAIS ALTAIR ANTONIO GREGORIO E GISELE LEMKE ACOMPANHANDO A RELATORA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDOS O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E O JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.