APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5047807-02.2012.404.7100/RS
RELATORA | : | Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | MARIA MATOS DE SOUZA |
ADVOGADO | : | LUIZ FERNANDO BARBOZA |
APELADO | : | JANIA LUIZA BITENCOURT VALENTIM |
ADVOGADO | : | MARCIA ELIZABETE MACHADO |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. DEPENDENTE COMPANHEIRA. UNIÃO ESTÁVEL. DEMONSTRADA. EX-ESPOSA. SEPARADA DE FATO POR ANOS. RATEIO DOS VALORES DA PENSÃO.
1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.
2. Presentes todos os requisitos, é devido o benefício de pensão por morte à companheira, tendo sido demonstrado nos autos que a autora manteve união estável com o ex-segurado, o qual se separou de fato da primeira esposa, com convenção para prestação de alimentos.
3. Hipótese em que se mantém a decisão a quo no que se refere aos pagamentos devidos à autora em cota de 50% do pensionamento, pertencente a outra metade dos valores do benefício à corré ex-esposa do de cujus, a qual recebia pensão alimentícia do ex-cônjuge.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da corré, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de janeiro de 2015.
Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
Relatora
Documento eletrônico assinado por Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7239771v8 e, se solicitado, do código CRC CC9778BA. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5047807-02.2012.404.7100/RS
RELATORA | : | Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | MARIA MATOS DE SOUZA |
ADVOGADO | : | LUIZ FERNANDO BARBOZA |
APELADO | : | JANIA LUIZA BITENCOURT VALENTIM |
ADVOGADO | : | MARCIA ELIZABETE MACHADO |
RELATÓRIO
Jania Luiza Bitencourt Valentim ajuizou a presente ação em 21/08/2012 contra o INSS e Maria Matos de Souza, objetivando a concessão de pensão em razão do falecimento de Manoel Bittencourt de Souza, ocorrido em 05/09/2010, com quem alega ter convivido maritalmente por aproximadamente dois anos.
Sobreveio sentença em 09/07/2014, cujo dispositivo tem o seguinte teor (processo originário, evento 70):
DISPOSITIVO.
Ante o exposto, rejeito a preliminar de coisa julgada e, no mérito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, nos termos do art. 269, I, do CPC, para condenar o INSS a:
a) conceder à parte autora o benefício de pensão por morte do ex-segurado Manoel Bitencourt de Souza, a contar da data do óbito (05/9/2010), a ser dividida por metade com a corré Maria Matos de Souza;
b) pagar as prestações vencidas até a implantação do benefício, atualizadas desde o vencimento até o efetivo pagamento, de acordo com a variação dos índices oficiais do INPC (09/2010 em diante), conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91), acrescidas de juros de mora 1% ao mês, a contar da citação (Súmula 75, do TRF4).
À vista da sucumbência de menor monta suportada pela autora, condeno o INSS e a corré Maria Matos de Souza ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da autora, na proporção de metade para cada sucumbente, que fixo, em atenção às diretivas legais, em 10% do valor da condenação, excluídas as prestações vincendas a contar da prolação desta sentença (Súmula 111 do STJ). No tocante à corré Maria a execução de tal verba fica suspensa nos termos do art. 12 da Lei nº 1.060/50 por ser beneficiária da gratuidade da justiça que ora defiro nos termos do pedido veiculado em contestação.
Sem ressarcimento de custas pois não adiantadas pela parte autora, beneficiária da gratuidade da justiça.
A decisão foi submetida ao reexame necessário.
Apela o INSS. Aduz que a autora manteve relação de concubinato com o falecido Manoel Bittencourt de Souza, a qual não gera direito à pensão. Caso seja mantido o deferimento do benefício, requer não sejam conferidos à demandante valores a título de atrasados, posto que já pagou a integralidade da pensão rateada entre todas as dependentes, sendo que a condenação importaria o pagamento de valor maior do que aquele relativo à pensão integral. Ainda, afirma que correção e juros a incidir sobre eventuais valores atrasados devem observar a sistemática da Lei 11.960/09.
Igualmente interpõe recurso de apelação a corré Maria Matos de Souza. Assevera que a autora manteve concubinato com o falecido, não havendo se falar no rateio da pensão que recebe do ex-marido.
Após as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
Relatora
Documento eletrônico assinado por Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7239769v6 e, se solicitado, do código CRC 730F3789. | |
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VOTO
Pensão por morte
A concessão do benefício de pensão depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a demonstração da qualidade de segurado do de cujus e a condição de dependente de quem objetiva a pensão, os quais passam a ser examinados a seguir.
O óbito e a qualidade de segurado do de cujus são questões incontroversas, haja vista ser sua ex-esposa e corré Maria Matos de Souza beneficiária de pensão por ele instituída (processo originário, evento 01/04, ps. 19/21).
A controvérsia dos autos gira em torno da comprovação da união estável entre o de cujus e a autora, e, consequentemente, à concessão de pensão a seu favor, em virtude da separação de fato anterior. Estas questões fáticas foram muito bem apreciadas pelo juízo singular, merecendo transcrição trecho da fundamentação da sentença como razões de decidir:
Quanto à dependência econômica de Jânia em relação ao ex-segurado, decorre da comprovação de que na data do óbito de Manoel ambos mantinham convivência marital.
No tocante ao início de prova material, veja-se que na certidão de óbito de Manoel o declarante, filho deste último com a corré Maria, informou que o falecido vivia com Jana Luiza Bitencurt Valentin (evento 1, PROCADM4, fl. 02), não sendo crível a tese adotada na contestação de Maria de que tal declaração foi devida a um momento de desespero (evento 68), sobretudo quando confrontada com os demais documentos aportados ao feito e os depoimentos das testemunhas ouvidas em Juízo.
A coabitação marital informada na certidão de óbito apresenta-se coerente com o fato de Jânia ter sido a responsável pela internação hospitalar de Manoel (evento 1 PROCADM4, fls. 11-12), fato comprovado à vista da assinatura da autora no respectivo documento e que contradiz a assertiva da corré Maria em juízo ao afirmar que a filha Lucimar foi quem fez a internação do Sr. Manoel em Mostardas (evento 68), bem como contraria o testemunho de José Luiz Lopes da Silva. Igualmente frágil o argumento de Maria de que firmou os recibos constantes do evento 1 para futuro reembolso ao segurado, circunstância estranhável caso ainda mantivesse o casamento com Manoel e que denota, isto sim, o alcance de pensão alimentícia e, por conseguinte, a separação de fato do casal Manoel-Maria, ainda que sem a formalização jurídica pertinente.
As testemunhas ouvidas em Juízo corroboraram a prova documental acima referida no sentido de que Manoel e Jânia coabitavam e conviviam maritalmente.
Ivonete da Rocha Vicente declarou que conhece a autora porque ambas trabalham na pastoral da saúde, na igreja. Conheceu o Sr. Manoel Bitencourt de Souza como marido da autora no final de 2008. A autora estava cuidando de sua mãe. Via a autora e o Sr. Manoel na igreja, vivendo como se casados fossem. Depois que a mãe da autora faleceu no final de 2008, ela passou a morar junto com o Sr. Manoel. Ambos moravam na casa que era da mãe da autora. Nunca soube de outro relacionamento do Sr. Manoel, nem sabia que ele teria ou teve outra família. Não participou do velório ou enterro do Sr. Manoel, apenas ficou sabendo de sua morte. Sabe que o Sr. Manoel ajudou a autora quando ela deixou de receber o auxílio doença. ...... se como se casado fosse. Na casa não havia nenhuma outra pessoa morando além da autora e do Sr. Manoel. A casa ficava na Vila Bitencourt, em Santa Rosa do Sul. Disse que algumas vezes chegou a ver o casal em outros locais além da igreja. ..... a pastoral fica localizada em Santa Rosa do Sul. Quando conheceu o Sr. Manoel em 2008, ele não parecia apresentar grandes problemas de saúde. Não sabe qual era o labor do falecido, nunca o viu dirigindo. Tomou ciência do falecimento do Sr. Manoel quando estava em sua casa, em Santa Rosa do Sul, mas não recorda quem lhe comunicou. Não sabe em qual cidade o Sr. Manoel faleceu, nem por qual motivo ele havia se mudado para outra cidade.
No mesmo sentido informou Jucelia Espanhol Cardoso Mariano: conhece a autora porque morou na frente da casa dela quando se casou, em Santa Rosa do Sul, há dezesseis anos. Conhece o Sr. Manoel das vezes em que ele ia visitar a autora; também quando ele e a autora iam juntos visitar o filho dela (Ricardo) que morava na frente de sua casa (casa anteriormente ocupada pela mãe no seu primeiro matrimônio). Disse que na comunidade eram vistos como se casados fossem. Recorda que passaram a viver juntos depois que a mãe de Jania faleceu; foram morar na casa deixada pela mãe dela. Sabe que se mudaram para o local no qual ele veio a falecer mais tarde, mas não conhece essa localidade. A autora, depois que iniciou o relacionamento com Manoel, permaneceu com ele até sua morte. Tinha conhecimento de que o Sr. Manoel era separado da primeira esposa. Não conheceu os parentes do falecido, com exceção de um filho, no enterro dele. A autora estava no enterro junto com as filhas do falecido, comportando-se como companheira dele. .... presenciou a autora recebendo os pêsames pela morte do Sr. Manoel como se fosse a viúva, fato que decorre do conhecimento de toda a comunidade de que viviam juntos. Os familiares do falecido (filhos), ao que pareceu à depoente, tratavam a autora como a companheira do pai falecido, estando em um ambiente tranquilo em relação a isto. Foi ao enterro em consideração à autora e seu filho, por ele ser marido dela. O Sr. Manoel era conhecido na comunidade pelo apelido de 'Seu Deco'. Via a autora e o Sr. Manoel juntos na igreja, de mãos dadas. ..... disse saber que o Sr. Manoel tinha diabetes, mas que ele tinha aparência de uma pessoa saudável. Conheceu o Sr. Manoel em 2008, aproximadamente, quando o filho da depoente tinha sete anos de idade. A autora é aposentada por invalidez atualmente. Disse que em 2008, a autora apenas cuidava da mãe que estava doente, tendo em vista que tinha problemas de saúde. O Sr. Manoel era aposentado ao que lhe parece. Quando mais novo, o autor teve um caminhão, mas em 2008 a depoente não via ele dirigindo. O Sr. Manoel ajudava nas despesas da casa, segundo diziam a autora e seu filho à depoente. Sabia que o Sr. Manoel tinha filhos e uma ex-mulher no sul, mas ouvia falar que não houve separação no papel, apenas verbalmente.
No tocante ao depoimento de José Luiz Lopes da Silva, verifica-se não demonstrar conhecimento acerca do cotidiano de Manoel e Maria, pois, a despeito de afirmar que conhece Maria há cerca de 10 anos, ignora se o casal estava separado, não foi ao enterro de Manoel, não sabe qual era a atividade de Manoel e, por fim, asseverou que os filhos que internaram Manoel no hospital, quando a prova documental aponta no sentido oposto.
Do conjunto probatório produzido nos autos, extrai-se, pois, que o falecido havia alguns anos estava separado de sua primeira esposa, tendo convencionado pagamento de alimentos à ex-cônjuge, e mantendo com a autora novo relacionamento de união estável, e não concubinato, como afirmaram os corréus.
Por conseguinte, correta a r. sentença no ponto em que determina a concessão do benefício à demandante.
No que concerne ao termo inicial da pensão, mantém-se a fixação na data do óbito (05/09/2010), pois formulado o requerimento administrativo dentro do trintídio legal do art. 74, I da LB (DER 29/09/2010, conforme processo originário, evento 01/04, p. 34).
Os pagamentos devidos à demandante independem do benefício pago à corré Maria (NB 151.388.150-4, conforme evento 01/04, p. 19), já que não há se falar na subordinação de um benefício à cessação de outro e se postergar o pagamento dos valores em função da ineficiência da autarquia na apuração dos fatos a partir da habilitação da requerente à concessão da pensão.
Finalmente, deve ser mantida a decisão a quo também no que se refere à limitação dos pagamentos devidos em cota de 50% do pensionamento, pertencente a outra metade dos valores do benefício à corré Maria, de quem o senhor Manoel já estava separado muito antes de iniciar o relacionamento de união estável reconhecido nestes autos, à ex-esposa prestando alimentos.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
a) CORREÇÃO MONETÁRIA:
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).
Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.
Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).
Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
A sentença deve ser adequada, quanto à correção monetária, aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.
Irrelevante, registre-se, ausência de publicação dos acórdãos referentes às ADIs 4.357 e 4.425. Como já decidiu o plenário do STF ao apreciar o RE 634250AgR/PB, Rel. Min. Joaquim Barbosa, concluído o julgamento, viável "o cumprimento imediato da decisão, independente da publicação do acórdão." A propósito, o Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADIs mencionadas, como se percebe do seguinte precedente:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE OFICIAL DE REMUNERAÇÃO BÁSICA DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS FAZENDÁRIOS SUJEITOS AO REGIME DE EXECUÇÃO INSCRITO NO ART. 100 DA CF/88 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO § 12 DO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 62/2009 - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
(RE 747727AgR/SC. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma)
No corpo do voto proferido no RE 747727AgR/SC acima referido o Relator, Ministro Celso de Mello, consigna inclusive que o entendimento expresso nas ADIs já referidas "vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal (RE 747.697/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.702/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.706/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.733/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.738/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.)".
Registro, até para fim de prevenir possíveis embargos de declaração, que o afastamento de uma norma inconstitucional, com a aplicação correta do direito ao caso concreto, não caracteriza julgamento fora dos limites do pedido ou da devolução operada, ou muito menos pode, em tese, implicar, "reformatio in pejus", mormente no que toca a consectários, em relação aos quais sequer há necessidade de postulação da parte para que possa o Judiciário se manifestar.
A propósito, não há como se afirmar no caso em apreço a caracterização de "reformatio in pejus", pois esta constatação envolve avaliação da repercussão econômica do que decidido, e, no que toca ao índice de correção monetária, isso só é concretamente viável quando liquidado o julgado. Com efeito, a variação dos índices correção monetária é apurada mês a mês, mas a atualização monetária de determinado valor é feita com base em todo o período a ser considerado, de modo que não há como se afirmar aprioristicamente que a adoção deste ou daquele indexador em determinado período possa caracterizar prejuízo para uma das partes.
De qualquer sorte, para fins de prequestionamento, esclareço que esta decisão não caracteriza ofensa ao disposto nos 128, 460, 503 e 515, todos do CPC, e 27 da Lei nº 9.868/99, ou mesmo contraria a Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça.
Registro, por fim, que eventual alegação de desconformidade desta decisão com precedentes de outra Corte deve ser solvida pela via processual adequada.
b) JUROS DE MORA
Até 29/06/2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".
No âmbito do apelo da autarquia e da remessa oficial, modifica-se a r. sentença no que se refere aos juros de mora, para que se observem os parâmetros supra.
Honorários e custas na forma da sentença.
DA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO
Assim decidiu a 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal ao julgar em 09/08/07 a questão de ordem na apelação cível 2002.71.00.050349-7 (Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper):
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. ART. 461 do CPC. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EFICÁCIA PREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DO SEGURADO. DESNECESSIDADE.
1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à obtenção do resultado prático equivalente à situação jurídica que se verificaria caso o direito material tivesse sido observado espontaneamente pelo "devedor" através da realização da conduta imposta pelo direito material, o legislador, que já havia, na época da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) instituído a tutela específica do direito do "credor" de exigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes de relação de consumo, inseriu no ordenamento processual positivo, por meio da alteração no art. 461 do Código de Processo Civil operada pela Lei 8.952/94, a tutela específica para o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes das relações do direito material que não as de consumo.
2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio para suprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma, conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma conseqüência do que aquela que seria obtida pelo adimplemento voluntário.
3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra, compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento das parcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na parte referente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemente mandamental da decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois há de se ter por referência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de Segurança, eis que a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput, primeira parte, do CPC, motivo pelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo ex lege da apelação, em casos tais, traz por conseqüência a impossibilidade, de regra, do cumprimento imediato da sentença.
5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que concede o benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou recurso extraordinário, enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, ante a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daqueles recursos, de acordo com o art. 542, § 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito em julgado do acórdão, requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação de pagar (os valores retroativamente devidos) e, consequentemente, para a expedição de precatório e de requisição de pequeno valor, nos termos dos parágrafos 1º, 1º-A e 3º do art. 100 da Constituição Federal.
6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de que o réu seja condenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. Em suma, a determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação.
7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para o futuro) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdão sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independentemente de trânsito em julgado e de pedido específico da parte autora.
No caso dos autos, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação.
A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os feitos nos quais determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos 128 e 475-O, I, do CPC e 37 da Constituição Federal de 1988, abordo desde logo a matéria.
Não se cogita de ofensa aos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como a propósito, está expresso na ementa da Questão de Ordem acima transcrita.
A invocação do artigo 37 da Constituição Federal, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente pode-se falar em ofensa ao princípio da moralidade na concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.
Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os artigos 461 e 475-I, caput, bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado deste acórdão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Dispositivo
Diante de todo o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação da corré, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, nos termos da fundamentação.
Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN
Relatora
Documento eletrônico assinado por Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7239770v7 e, se solicitado, do código CRC 9AF1A958. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/01/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5047807-02.2012.404.7100/RS
ORIGEM: RS 50478070220124047100
RELATOR | : | Juiza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN |
PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
PROCURADOR | : | Dr. Claudio Dutra Fontella |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | MARIA MATOS DE SOUZA |
ADVOGADO | : | LUIZ FERNANDO BARBOZA |
APELADO | : | JANIA LUIZA BITENCOURT VALENTIM |
ADVOGADO | : | MARCIA ELIZABETE MACHADO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/01/2015, na seqüência 417, disponibilizada no DE de 08/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA CORRÉ, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DO INSS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN |
VOTANTE(S) | : | Juiza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO | |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON |
Lídice Peña Thomaz
Diretora de Secretaria
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