PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DO TIO. MENOR SOB GUARDA. GUARDA DE FATO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. LEI N. º 9. 528/97. CONSTITUIÇÃO FEDERAL....

5. O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, a pensão por morte passou a ser devida, nos termos do art. 74 da Lei 8.213/91: a) a contar do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; b) do requerimento, quando pleiteada após o prazo mencionado.

6. Na hipótese de absolutamente incapaz, por sua vez, não tem aplicação o disposto no art. 74 da Lei de Benefícios, por não estar sujeito aos efeitos da prescrição. Ao protelar a data de início do benefício pela inércia do titular do direito, o art. 74 estabelece uma forma de fulminar imediatamente essas parcelas, cujos efeitos não podem ser aplicados aos absolutamente incapazes, uma vez que a mora do representante legal não o pode prejudicar.

7. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada pela menor Jéssica Dutra Moreira, representada pela irmã de criação e guardiã, Jessica Marques Lange (termo de guarda, evento, Out12), em face do INSS, com o intuito de obter o benefício de pensão por morte em razão do óbito do tio, José Carlos Moreira, ocorrido em 30/11/2011. Narra na inicial que vivia sob os cuidados do tio desde os dois anos de idade.

Sentenciando, o magistrado a quo julgou o procedente o pedido, determinando a concessão da pensão à parte autora desde o óbito, em 30/11/2011, condenando o INSS ao pagamento das prestações vencidas corrigidas monetariamente pelo INPC e com juros de mora pelos índices de poupança. A autarquia foi onerada, ainda, com o pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios fixados nos percentuais mínimos previstos nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC/2015 (evento 46).

Inconformado, o INSS apelou, sustentando que a autora não era dependente do falecido, uma vez que não cumpridos os requisitos formais para existência da guarda, porquanto a esposa, da qual ele era divorciado, detinha apenas um termo de responsabilidade sobre a requerente. Aduz que a guarda não gera direito à pensão por morte, visto que a Lei 9.528/97 excluiu o menor sob guarda do rol de dependentes. Requer a reforma da sentença. Caso mantido o decisum, pugna pela aplicação do art. 1-F da Lei 9.494/97 no que concerne aos consectários legais e pelo prequestioamento da matéria debatida na petição recursal (evento 55).

O Ministério Público opinou pelo desprovimento do recurso (evento 4, TRF4).

Com contrarrazões, os autos vieram conclusos para julgamento.

É o relatório.

Inicialmente, importa referir que o apelo do INSS deve ser conhecido por ser regular e tempestivo.

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (demanda de interesse de menor), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

Cinge-se a questão controvertida nos autos em esclarecer se a autora estava sob guarda do falecido e se o menor sob guarda pode ser incluído no rol de dependentes do art. 16 da Lei nº 8.213/91.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte; (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão; e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o art. 16 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97:

No que toca à qualidade de segurado, os arts. 11 e 13 da Lei nº 8.213/91 elencam os segurados do Regime Geral de Previdência Social. E, acerca da manutenção da qualidade de segurado, assim prevê o art. 15 da mesma lei:

O artigo 16, § 2º, da Lei n.º 8.213/91, em sua redação original, previa expressamente a condição do menor sob guarda por determinação judicial como dependente do segurado, por equiparação aos filhos:

Em 1997, a Lei n.º 9.528, ao promover alteração no referido dispositivo legal, suprimiu a referência ao menor sob guarda e impôs a exigência de prova da dependência econômica para o enteado e o menor tutelado:

Não obstante, em que pese a nova redação do art. 16, § 2º, da Lei n.º 8.213/91, não contemple, de modo expresso, a figura do menor sob guarda, a sua condição de dependente do segurado, para fins previdenciários, infere-se de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico, à luz do contido no art. 227 da Constituição Federal e no art. 33, § 3º, da Lei n.º 8.069/90 (ECA), respectivamente:

A exclusão da equiparação explícita do menor sob guarda aos filhos, para fins previdenciários, operada pela Lei n.º 9.528/97, não implica vedação legal ao reconhecimento de sua condição de dependente em relação ao segurado que dele detinha a guarda, ainda que informal. Isso porque a estreita relação entre as figuras da tutela e da guarda não autoriza seja dado tratamento diverso às duas situações jurídicas, em sua essência similares.

Com efeito, a legislação previdenciária tem que ser interpretada em consonância com os direitos assegurados no texto constitucional (art. 227, caput, e § 3º, inc. II) e no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 33, § 3º), os quais amparam tal pretensão. Assim, à semelhança da tutela, o direito à pensão por morte tem respaldo legal, desde que haja prova de que o menor dele dependia economicamente à época do óbito.

Tal argumentação não se funda no reconhecimento da prevalência de uma lei (previdenciária) sobre a outra (ECA); antes, resulta da supressão de uma lacuna daquela, mediante a aplicação desta, que expressamente assegura à criança ou adolescente sob guarda a condição de dependente, inclusive para fins previdenciários. E a razão é simples: com a guarda, há transferência do pátrio poder àquele que a assume, com o ônus de prestar ao menor assistência material, moral e educacional. Nessa perspectiva, conclui-se que, existindo norma legal a amparar a pretensão à tutela previdenciária, é desarrazoada a compreensão restritiva da lei que atente contra a dignidade humana e a proteção integral e preferencial às crianças e aos adolescentes.

Estampa a jurisprudência do STJ:

Ademais, o art. 33 está localizado em seção intitulada "Da Família Substituta", o que reforça a expansão conceitual que hoje se opera sobre o termo "família", baseada no princípio da afetividade e da estabilidade das relações socioafetivas.

Nessa linha, colaciono:

Importante destacar que a proteção previdenciária abrange também o menor sob guarda de fato, conforme precedentes desta Corte:

Jessica Dutra Moreira, nascida em 15/11/1999 (evento 1, Certnasc4), requer a concessão de pensão por morte em decorrência do óbito do tio, José Carlos Moreira, ocorrido em 30/11/2011 (evento 12, Cert), quando a requerente tinha 12 anos de idade. Não houve protocolização de requerimento administrativo. No entanto, ante a contestação de mérito por parte do INSS (evento 17), resta caracterizada a pretensão resistida. A presente ação foi ajuizada em 05/02/2015.

A autora narra na inicial que foi criada como filha desde os dois anos de idade pelo tio José Carlos Moreira (irmão de seu genitor, Fabiano Moreira) e pela companheira dele, Cátia Martina Marques, que tinha filhos de um relacionamento anterior. Em 29/10/2001, o Conselho Tutelar de Alvorada/RS colocou a autora sob a responsabilidade de Cátia Martina Marques, por ser a menor vítima de negligência familiar (evento 1, Out5), situação que perdurou ao longo dos anos, uma vez que a medida foi renovada em 15/03/2009 pela mesma razão (evento 1, Out6).

Em 20/05/2010, a mãe de criação, Cátia Marques, faleceu (evento 1, CertObt8), sendo que um ano e meio após o pai de criação, José Carlos Moreira, também veio a óbito em 30/11/2011 (evento 12, CertObt2).

A irmã Jéssica Marques Lange, filha de Cátia Martina Marques, ingressou com ação de destituição do poder familiar contra Fabiano Moreira, genitor de Jéssica Dutra Moreira (autos n. 003/5.14.00006034, que tramitaram na Comarca de Alvorada), a qual foi julgada procedente em 2015, uma vez que configurada a situação de abandono (evento 30, Out3). Jéssica Marques Lange foi nomeada tutora da requerente (evento 31, TermCompr2).

A autarquia aduz em sede de apelação que não restou comprovada nos autos a dependência econômica da autora em relação ao falecido, uma vez que não preenchidos os requisitos formais para a existência de guarda. Outrossim, assevera que os menores sob guarda foram excluídos do rol de dependentes da pensão por morte com a alteração legislativa promovida pela Lei 9.528/97.

No caso em comento, não houve controvérsia sobre a qualidade de segurado do de cujus, que estava em gozo de aposentadoria por invalidez desde 27/08/1999 (evento 12, InfBen3).

Conforme já referido, não há óbice à concessão de pensão por morte ao menor sob guarda, ainda que informal, após a exclusão da equiparação explícita aos filhos, para fins previdenciários, operada pela Lei n.º 9.528/97, em observância à ampla garantia de proteção ao menor, prevista no art. 227 da Carta Magna.

Assim, resta como ponto controvertido verificar que se a autora vivia efetivamente sob guarda do falecido.

Para comprovar as suas alegações, a requerente juntou termo de responsabilidade emitido pelo Conselho Tutelar de Alvorada em 2001 e em 2009, colocando-a sob responsabilidade de Cátia Martina Marques, companheira do instituidor do benefício (evento 1, Out5 e Out6).

Além disso, foi colacionado parecer produzido pelo Serviço Social do Judiciário Estadual em 2014, para instruir os autos da ação de destituição do poder familiar proposta pela irmã da requerente, em que a assistente social relata que a autora, Jéssica Moreira, já morava com a irmã Jéssica Lange antes do óbito dos pais, embora nunca tenha sido regularizada a situação pela guardiã (Cátia Marques), que detinha apenas um termo de entrega do Conselho Tutelar (evento 1, Out11).

Em audiência realizada em 12/04/2016, foram ouvidas três testemunhas, que corroboraram as informações prestadas pela autora, no sentido de que ela passou a viver com o tio José Carlos Moreira e com a companheira dele, Cátia Martina Marques, desde antes dos dois anos de idade, como se filha fosse.

Deusiane Forte Felix da Silva relatou que Jéssica Moreira veio viver com os tios quando tinha um ano e oito meses, em razão de maus tratos. Afirmou que a autora foi criada como filha, juntamente com os filhos de Cátia, e que o pai biológico da requerente raramente aparecia (evento 43, Audio2). Elisangela de Souza Vitorio referiu que, após o falecimento de Cátia (em 2010), a autora seguiu vivendo com o tio e com os três irmãos de criação, até que José Carlos também veio a óbito - em 2011 (evento 43, Audio3).

Na mesma linha foi o depoimento de Gisele da Silva dos Santos, que informou que a autora foi viver com o casal de tios quando ainda era bebê, permanecendo sob seus cuidados até o falecimento de José Carlos. Afirmou que atualmente a menor vivia com a irmã Jéssica (evento 43, Audio4).

Com base nestas informações, conclui-se que a autora vivia sob a guarda de fato do tio, dependendo economicamente dele para sobreviver. No caso, deve ser prestigiada a solução do juízo a quo, que, tendo colhido a prova, concluiu pela existência da guarda fática e da de dependência econômica.

Logo, a sentença não merece reparos, devendo ser mantida a concessão da pensão por morte pleiteada.

O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

Na hipótese de absolutamente incapaz, por sua vez, não tem aplicação o disposto no art. 74, inciso II, da Lei de Benefícios, por não estar sujeito aos efeitos da prescrição. Ao protelar a data de início do benefício pela inércia do titular do direito, o art. 74 estabelece uma forma de fulminar imediatamente essas parcelas, cujos efeitos não podem ser aplicados aos absolutamente incapazes, uma vez que a mora do representante legal não o pode prejudicar. No mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte:

No caso em exame, a autora, nascida em 15/11/1999 (evento1, Certnasc4), tinha 12 quando do óbito do tio, em 30/11/2011 (evento 12, CerObt2). Considerando que não houve requerimento administrativo e que a presente ação foi ajuizada em 05/02/2015, quando a requerente tinha 15 anos, ou seja, ainda era absolutamente incapaz, o termo inicial do benefício deve ser na data do óbito do instituidor, em 30/11/2011, não havendo que se falar em prescrição.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação ou da posterior reafirmação da DER, se for o caso, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Acolhida parcialmente a apelação do INSS, para diferir os consectários legais para a fase de cumprimento de sentença.

Confirmada a sentença no mérito, a verba honorária deve ser majorada, nos termos do § 11º do art. 85 do NCPC.

Mantida a condenação em custas processuais.

Do prequestionamento

Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que a parte recorrente suscitou, para fins de prequestionamento.

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Acolhida parcialmente a apelação do INSS, para diferir os consectários legais para a fase de cumprimento de sentença. Prequestionada a matéria debatida na petição recursal e determinada a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS, determinando a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/06/2017, na seqüência 618, disponibilizada no DE de 29/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.