PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. LOAS. EQUÍVOCO. FUNGIBILIDADE. TRF4. 5035690-36.2017.4.04.9999...

2. Admite-se a concessão do benefício de pensão por morte quando a parte interessada comprova que o INSS incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial (LOAS), quando o de cujus fazia jus a outro benefício previdenciário, havendo fungibilidade entre os benefícios previdenciários. Caso em que não comprovado o erro da Administração.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação de sentença publicada em 01/12/2016 na qual o juízo a quo julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais), suspensa a exigibilidade da condenação em razão da gratuidade de justiça.

A parte autora insurgiu-se contra a sentença, requerendo sua reforma diante da qualidade de segurado do falecido, acometido de doença incapacitante na data do óbito.

Processado o feito, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Do Direito Intertemporal

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data:

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Da pensão por morte

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 01/04/2015 (evento 3, ANEXOS PET4, p.12), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, pelas Leis nº 13.135/2015 e nº 13.183/15, que estatuem:

Desta forma, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

Da qualidade de segurado

A manutenção da qualidade de segurado encontra-se definida no artigo 15 da Lei 8.213/91:

De acordo com as provas dos autos, aplica-se o inciso II, não sendo possívelaplicar-se o prazo previsto no §1º do art. 15 acima transcrito, pois o de cujus não trabalhou por mais de 120 meses sem interrupção que acarretasse a perda da qualidade de segurado.

A considerar que o último vínculo previdenciário do falecido findou em 09/02/2013 (evento 3, CONTES/IMPUG6), teria mantido o período de graça até abril de 2014.

Alegou a parte autora que, a partir de então, por conta de sua enfermidade, deixara de ter condições de trabalho tendo requerido benefício por incapacidade junto ao INSS, indeferido por ausência de qualidade de segurado, sendo-lhe concedido o benefício de amparo social ao deficiente. Com efeito, a parte comprova o indeferimento administrativo do benefício de auxílio-doença com DER em 10/07/2014 (evento 3, DESPADEC5) e a concessão do benefício de prestação continuada com DER em 07/07/2014, NB 7012363682 (evento 3, CONTES/IMPUG6, p. 100).

A incapacidade do falecido é incontroversa, reconhecida pelo INSS já na esfera administrativa como incapacitante desde 16/07/2014, em decorrência de Neoplasia Maligna do Estômago, CID 10 C I 69 (evento 3, CONTES/IMPUG6, p. 149). Ainda que a parte autora refira que a enfermidade se instalara desde antes deste momento e que seja de conhecimento geral que a enfermidade causa incapacidade, é necessário precisar a data do início desta incapacidade, não tendo logrado se comprovar que houve incapacidade antes de 16/07/2014, até porque os atestados médicos apresentados não referem a incapacidade laborativa ou mesmo enfermidade no período anterio.

Ademais, cumpre referir que na avaliação médica administrativa próprio falecido referira estar trabalhando como auxiliar de motorista e que, ao ser acometido por sintomas, procurou auxílio-médico. Denota-se que, com efeito, inexistira incapacidade laborativa antes de 16/07/2014, muito embora inexistam registros formais de emprego ou contribuições previdenciárias no período.

Conclui-se que andou bem a administração ao indeferir-lhe o benefício de auxílio-doença e, por conseguinte, não se pode extrair daí a qualidade de segurado do falecido.

Observo que não havendo erro na concessão do benefício de amparo social, não se pode utilizar a fungibilidade entre o referido benefício e o benefício de auxílio-doença e, por decorrência, deve ser respeitado o caráter personalíssimo do benefício de amparo social, a impedir a concessão do benefício de pensão por morte.

Neste sentido, a firme e uníssona jurisprudência desta Corte:

Deste modo, não ostentava o falecido qualidade de segurado ao falecer, do que decorre a improcedência do pedido.

Honorários Advocatícios

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

Não tendo havido recurso quanto aos ônus sucumbenciais, resta mantida a condenação da sentença no ponto.

Ainda, levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal, a verba honorária fica majorada em R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), forte no §11 do art. 85 do CPC.

Ressalto que fica suspensa a exigibilidade dos valores, enquanto mantida a situação de insuficiência de recursos que ensejou a concessão da gratuidade da justiça, conforme o §3º do art. 98 do novo CPC.

Conclusão

Neste contexto, não merece reparos a sentença.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/05/2018, na seqüência 448, disponibilizada no DE de 18/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA.