PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR INVÁLIDO. TRF4. 5005335-06.2019.4.04.7111...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5005335-06.2019.4.04.7111/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: DIONE ELISABETH OLDENBURG (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

DIONE ELISABETH OLDENBURG ajuizou ação de procedimento comum contra o INSS, postulando a concessão do benefício de pensão por morte de seus genitores, Diogenes Alziro Oldenburg, falecido em 27/11/2001, e Adir Thereza Oldenburg, falecida em 29/12/2008.

Processado o feito, sobreveio sentença (Evento 70) com o seguinte dispositivo:

Ante o exposto, rejeito a preliminar de prescrição arguida pelo INSS e, com base no art. 487, inc. I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado por DIONE ELISABETH OLDE, representada por sua Curadora, Sra. Dioneia Denise Oldenburg Chambart, contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, conforme exposto na fundamentação.

Tendo em vista a improcedência da demanda, condeno a parte autora a arcar com os ônus daí decorrentes. Fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa (Súmula n. 14 do STJ).

Condeno a parte autora ao ressarcimento dos honorários periciais adiantados pela SJRS.

Sendo a parte autora beneficiária da justiça gratuita, a exigibilidade da verba sucumbencial e dos honorários periciais deverá permanecer suspensa enquanto persistirem as condições que ensejaram a concessão de AJG.

Sem condenação em custas, em razão da isenção prevista no art. 4°, I, da Lei n° 9.289/1996.

Sem remessa necessária.

Apela a parte autora (Evento 79).

Alega que não há qualquer exigência legal no sentido de que a invalidez deva ocorrer antes da maioridade, mas sim antes dos óbitos dos genitores. Diz que estava inválida e incapaz tanto na data do óbito do pai, que foi em 27/11/2001, quanto no falecimento da mãe, que se deu em 29/12/2008. Refere que a condição já havia sido reconhecida administrativamente pelo INSS, consoante processos referidos acima e no processo judicial de interdição. Aduz que era dependente economicamente de seus pais, conforme as provas documentais trazidas aos autos. Acrescenta que a pensão alimentícia, recebida do ex-cônjuge, se trata de benefício civil, não afetando a sua realidade previdenciária.

Com contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

Recebo o apelo da parte autora, pois cabível, tempestivo e isento de preparo por força da AJG concedida (Evento 7).

Mérito

Pontos controvertidos

Nesta instância, é controvertido o seguinte ponto:

- A invalidez da autora à época do óbito de seus genitores (27/11/2001 e 29/12/2008).

Pensão por morte em favor de filho maior – Lei n.º 8.213/91, art. 16, I (“filho inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave”)

Refiro, de início, que, conforme reiteradamente decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a concessão do benefício de pensão por morte regula-se pela legislação vigente na data do óbito do instituidor do benefício (STJ, REsp 1699663/RN, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 11/06/2021; STJ, RMS 60.635/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 14/04/2021; entre outros).

A concessão do benefício de pensão por morte demanda, nos termos do art. 74 da Lei n.º 8.213/91, o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) a ocorrência do evento morte; (b) a condição de dependente daqueles que postulam o recebimento do benefício; e (c) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

No que diz respeito à condição de dependente, dispõe o art. 16 da Lei n.º 8.213/91:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;

Discute-se o direito à percepção de pensão por morte em favor de “filho inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave”, conforme dicção legal constante no artigo 16, I, da Lei n.º 8.213/1991, sendo indiferente que tal condição tenha se verificado antes ou depois dos 21 anos.

De início, desvela-se afronta ao sistema de direitos humanos e fundamentais pela dicção legal “filho inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave”. Tal expressão carrega forte viés capacitista: seja pelo emprego da expressão pejorativa e equivocada “filho inválido”, seja pela distinção hierarquizante das deficiências em “intelectual”, “mental” e “grave”. A atenção à terminologia, desde já, não se apega a rigorismo conceitual meramente teórico, nem a qualquer espécie de controle linguístico; decorre do artigo 8 da Convenção Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência, incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro com estatura constitucional (Decreto n.º 6.949, de 2009), que ordena o combate a estereótipos, preconceitos e práticas nocivas em relação a pessoas com deficiência (art. 8, item 1, “b), o que inclui tomar consciência da necessidade da acessibilidade atitudinal (art. 8, item 2, da Convenção, combinado com art. 3, IV, “c”, da Lei n. 13.146, de 2015 – Lei Brasileira de Inclusão, conhecido como Estatuto da Pessoa com Deficiência).

Com efeito, a adjetivação “inválido” implica afastar-se da compreensão da pessoa como protagonista de sua trajetória, comprometendo a adequada constituição de relações intersubjetivas e sociais respeitosas, com evidente malefício à sua dignidade humana. Mais ainda, do ponto de vista normativo, mostra-se incompatível com o direito internacional dos direitos humanos e o direito constitucional nacional, por contradizer a compreensão normativamente adotada da deficiência como resultante da interação entre o indivíduo e as barreiras, obstáculos e limitações decorrente do meio social (artigo 1 da Convenção Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência): a concepção social de deficiência, e não biomédica (Debora Diniz, “O que é deficiência?”. São Paulo: Brasiliense, 2007; TRF4, AC 0000533-87.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 22/06/2017).

Ademais, a aludida distinção hierarquizante das deficiências em “intelectual”, “mental” e “grave” em nada contribui para a aferição das necessidades que a proteção previdenciária busca prover, podendo aumentar estigmas desencadeadores de discriminação contra pessoas com deficiência, produzindo o efeito contrário ao almejado pela convenção, qual seja, por ensejar “... diferenciação, exclusão ou restrição baseada em deficiência, com o propósito ou efeito de impedir ou impossibilitar o reconhecimento, o desfrute ou o exercício, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais nos âmbitos político, econômico, social, cultural, civil ou qualquer outro. Abrange todas as formas de discriminação, inclusive a recusa de adaptação razoável” (eis o conceito jurídico de discriminação por motivo de deficiência, previsto no artigo 2 da Convenção) (RIOS, Roger Raupp. Direito da antidiscriminação e discriminação por deficiência. In: DINIZ, Debora; SANTOS, Wederson. (Org.). Deficiência e Discriminação. 1ed. Brasília: Letras Livres e EdUnB, 2010. p. 73-96).

De fato, na história da deficiência intelectual, a esta condição foram associados sentidos diversos, cuja persistência é indicativa de um processo social estigmatizante. É o que se infere do estudo de Francine Cristine Garghetti, José Gonçalves Medeiros e Adriano Henrique Nuernberg, ao listar a diversidade de termos e expressões marcadores da deficiência intelectual (“...idiota, imbecil, débil mental, oligofrênico, excepcional, retardado, deficiente mental, entre outros.” - (BREVE HISTÓRIA DA DEFICIÊNCIA INTELECTUAL – disponível em http://www.revistare, acesso em 02jul2021), bem como da pesquisa de Sueli de Souza Dias e Maria Cláudia Santos Lopes de Oliveira (XXX), que relatam a identificação da deficiência intelectual à “...debilidade mental, subnormalidade mental, oligofrenia, deficiência mental, retardo mental, capacidades diferentes, barreiras na aprendizagem; ou as pessoas: idiotas, imbecis, tontos, cretinos, dementes, retardados mentais, inválidos, com necessidades educativas especiais, deficientes intelectuais, estúpidos, amentes... (Deficiência intelectual na perspectiva histórico-cultural: contribuições ao estudo do desenvolvimento adulto, Rev. bras. educ. espec. 19(2), Jun 2013 (https://doi.org/10.1590/S1413-65382013000200003).

Posto isso, a regulação do direito à pensão por morte, na previsão do artigo 16, I, da Lei n.º 8.213/1991, estabelece presunção relativa de dependência econômica em favor dos beneficiários listados (conforme parágrafo 4), vale dizer, “...nada mais faz do que colocar alguma das partes em situação de privilégio, atribuindo ao seu adversário a demonstração de que o fato presumido não se operou” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Vol. III. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 77/78 e 125; no mesmo sentido: MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 4ª ed. São Paulo: RT, 2016, p. 662; Rita Lynce de Faria, Inversão do ónus da Prova no Direito Civil Português. Lisboa: Editora Lex, 2001, p.34). Deste modo, nos termos da legislação, presume-se a dependência do demandante posicionado no inciso I do artigo 16 da LBPS, admitida ao INSS a prova em sentido contrário, ônus de que deve se desincumbir.

Dadas essas premissas, coloca-se a pergunta sobre o direito ao benefício por quem, nessa condição, seja titular de benefício previdenciário decorrente sua qualidade de segurado: fica afastada a presunção e exigida, pelo demandante, a prova da dependência?

Sem desconhecer a respeitável posição pela natureza absoluta da presunção ora discutida (AC nº 5012721-27.2017.4.04.9999, Turma Regional Suplementar do Paraná, julg. em 12/03/2019), vai-se consolidando na jurisprudência seu caráter relativo (STJ, AgRg EDcl RESP 1250619/RS. DJe 17.12.2012; Ag Int ARESP1064422/SP, DJe 23.08.2017), ao que se juntam precedentes para os quais a existência de um benefício já titularizado pelo demandante da pensão vai de encontro à presunção legal de dependência (STJ, AgRg RESP 1241558/PR, DJe 06.06.2011; AgRg. RESP 1369296/RS, DJe 23.04.2013), pelo que, sem que este demonstre sua efetiva dependência, não há direito a ser reconhecido.

Não obstante a inferência de que a percepção de benefício próprio pelo demandante descaracterizaria a dependência econômica, tenho que razões de ordem material e processual militam contra a conclusão preconizada pela autarquia previdenciária.

Como acima dito, no regime legal processual a presunção relativa de dependência impõe ao INSS o ônus de demonstrar eventual desnecessidade econômica do requerente, e não o inverso – ou seja, como se houvesse por parte do requerente o ônus de demonstrar a dependência, o que seria precisamente o contrário da determinação legal.

Materialmente, seja pela invocação das regras ordinárias de experiência e, mais ainda, pela notoriedade dos fatos como se verificam na vida em sociedade, evidencia-se situação em que a única presunção cabível é pela necessidade econômica do requerente. De fato, o que a pesquisa social e econômica revela é o incremento de gastos pessoais e familiares na realidade social de indivíduos e grupos familiares onde presentes necessidades adicionais decorrentes da presença de pessoa com deficiência, em reforço à razoabilidade da presunção relativa, mormente no que diz respeito à distribuição da carga probatória; nessa linha, importa observar o artigo 28 da Convenção, respeitante ao padrão de vida e proteção social adequados às pessoas com deficiência, o que inclui a melhoria contínua de suas condições de vida, sem discriminação.

De fato, a literatura especializada, ao debruçar-se sobre gastos adicionais enfrentados por pessoas com deficiência e suas famílias, é conclusiva por sua efetiva e considerável elevação (“Custos adicionais da pessoa com deficiência física – São Paulo e Brasil”; Paula Yuri Sugishita Kanikadan, Tania Yuka Yuba, Izabel de Loureiro Maior, Fernanda Gabriela Borger, Antonio Carlos Coelho Campino; J Bras Econ Saúde 2019;11(1):26-33, disponível em https://docs.bvsalud.org/biblioref/2019/07/1005626/jbes-111-art-04.pdf, acesso em 06jul2021; Maulik PA, Darmstadt GL. Childhood Disability in Low- and Middle-Income Countries: Overview of Screening, Prevention, Services, Legislation, and Epidemiology. Pediatrics 2007; 120(1):1–57; Mercadante MT, Evans-Lacko S, Paula CS. Perspectives of intellectual disability in Latin American countries: epidemiology, policy, and services for children and adults. Curr Opin Psychiatry 2009; 22(5):469–474; Aragão AEA, Ponte KMA, Pagliuca LMF, Silva MAM, Ferreira AGN, Sousa PCP. Perfil das pessoas com deficiência de uma paróquia da Diocese de Sobral - Ceará: um estudo quantitativo. Online Brazilian Journal of Nursing 2010; 9(1); Cavalcante FG, Goldson E. Situational analysis of poverty and violence among children and youth with disabilities in the Americas—an agenda proposal. Cien Saude Colet 2009; 14(1):7–20), tudo fortalecendo a presunção relativa de dependência econômica, mesmo para quem já titularize um benefício previdenciário anterior ao pedido de pensionamento.

A deficiência, como visto, importa, via de regra, incremento de gastos, cujo enfrentamento clama por contribuição familiar, como demonstram os achados das pesquisas referidas, das quais transcrevo, a título exemplificativo, nota técnica do Instituto de Pesquisas Aplicadas (IPEA):

“A presença do envelhecimento, da deficiência ou da dependência constrangem a autonomia e a vida ativa, com consequências diversas para o indivíduo e para sua família. No âmbito da renda, o impacto direto sobre o orçamento familiar - gerando o que a literatura especializada denomina “gasto catastrófico" - amplia ou aprofunda o risco de pobreza para todo o grupo familiar. Impactos indiretos são igualmente relevantes, como os percebidos na redução da oferta de trabalho notadamente das mães de PcD. Ou seja, famílias que contam, entre seus membros, com pessoas com deficiência ou idosos que necessitem de acompanhamento e cuidados, sofrem efeitos nos seus rendimentos tanto pela ampliação de seus gastos, cuja magnitude depende do tipo de deficiência e da oferta pública de serviços a essa população, como na diminuição da capacidade de participar do mercado de trabalho. O gasto catastrófico é calculado, em geral, a partir da avaliação de quanto representa o gasto com saúde na capacidade de pagamento da família. Este, por sua vez, é estimado como sendo o gasto total, descontados os recursos mínimos necessários para alimentação. Depois de deduzidos os valores mínimos necessários para alimentação (ou seu equivalente, que poderia ser uma linha relativa à extrema pobreza), se os gastos das famílias com saúde ultrapassam um determinando valor – em geral 40% da capacidade de pagamento – diz-se que elas incorreram em gasto catastrófico com saúde (Xu et al, 2003; Wagstaff e Van Doorslaer, 2003; Bos e Water, 2008; Diniz et al, 2007; Kanul, 2011). Nota-se que esta situação é agravada quando combinada com uma situação de pobreza. Nestes casos, a queda da renda disponível reprime o consumo de bens vitais (inclusive itens de saúde), agravando a situação de vulnerabilidade do público-alvo do BPC e de suas famílias. Ainda não há no Brasil estudos sobre gasto catastrófico de famílias que acolham pessoa com deficiência. Todavia, estudos para outros países sobre gastos com saúde e gastos catastróficos com saúde mostram um elevado comprometimento da renda familiar para estas famílias. Os gastos com saúde podem dobrar quando há uma criança com necessidades especiais na família (Newacheck; Kim, 2005). O comprometimento de sua renda com gastos adicionais (alimentares, com transporte e deslocamento) e a perda de renda monetária relacionada ao trabalho aumentam ainda mais a probabilidade de que qualquer gasto relacionado à saúde e aos cuidados requeridos seja um gasto catastrófico para essas famílias. Convém sublinhar que os níveis de dependência comparecem também de forma basilar nesse debate, dado que em muitos casos é necessária a mobilização de um adulto economicamente ativo para prover os cuidados demandados. É bastante numerosa a literatura que conclui que mães com crianças portadoras de problemas crônicos de saúde estão mais sujeitas a não participar da força de trabalho ou, quando o fazem, são maiores as probabilidades de o emprego ser de tempo-parcial e/ou precário. Chamam a atenção os estudos que mostram haver efeitos prejudiciais também sobre a condição laboral dos pais sobretudo envolvendo maiores chances de ser um emprego informal (Spencer, 2014). (Fernando Gaiger Silveira, Luciana Jaccoud, Ana Cleusa Mesquit, Luana Passos e Marco Antonio Natalino, “DEFICIÊNCIA E DEPENDÊNCIA NO DEBATE SOBRE A ELEGIBILIDADE AO BPC”- Nota Técnica 31, Brasília, novembro de 2016).

A realidade fática apanhada pela literatura especializada é de relevância patente para o deslinde deste litígio. Com efeito, contrastada a abstração e generalidade da diretriz jurisprudencial com o estampado nas pesquisas, conclui-se que o raciocínio ancorou-se em argumento formal (se o requerente é titular de benefício de aposentadoria, logicamente não pode ser tido como dependente de terceiros), sem distinguir, todavia, a situação da pessoa com deficiência daquela experimentada pelo beneficiário de aposentadoria por invalidez - situação que pressupõe trabalhador em situação de permanente incapacidade para o exercício de suas atividades laborais, sem possibilidade de reabilitação em outra função.

Destacar este dado fundamental quanto à realidade fática sobre os vínculos de dependência, que são a regra em casos como os do requerente (que pode até se qualificar como fato notório para fins jurídico-processuais), não só reforça o acerto da presunção legalmente estabelecida, com o consequente ônus da prova recaindo sobre o INSS; reclama a leitura da diretriz jurisprudencial noticiada mediante o chamado “overriding”, em que se chega a solução distinta em virtude de nova perspectiva, ausente nos julgamentos pretéritos (nesse sentido, MORGANA HENICKA GALIO, “OVERRULING: A SUPERAÇÃO DO PRECEDENTE”- Dissertação submetida ao Curso de Pós-Graduação stricto sensu, Programa de Mestrado em Direito, área de concentração em Direito, Estado e Sociedade da Universidade Federal de Santa Catarina, para obtenção do Grau de Mestre em Direito. Orientador: Prof. Dr. Pedro Miranda de Oliveira, Florianópolis, 2016).

A perspectiva ora adotada, como visto, recoloca a relatividade da presunção legalmente definida em favor do requerente, tendo presente não só a realidade fática presente em casos como o da espécie, como também a intensidade da proteção constitucional devida à pessoa com deficiência. O litígio tem sua resolução, por conseguinte, arrimada tanto em fundamentos de ordem constitucional, que estão além das típicas e apropriadas questões de legalidade infraconstitucional que amoldam o objeto de apreciação do recurso especial, quanto na consideração daquilo que se apresenta de modo regular no mundo dos fatos.

Termo inicial do benefício

O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação, aplicável ao caso concreto:

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.

Exame do caso concreto

Sustenta a parte autora que a Autarquia Previdenciária teria indeferido o benefício de pensão por morte de seus genitores em face de a invalidez ter se manifestado após sua maioridade.

A respeito da questão relativa à invalidez da parte autora, valho-me dos fundamentos do parecer do MPF (Evento 4 - PARECER1), os quais adoto como razões de decidir, verbis:

Compulsando os autos, verifica-se que a autora pretende seu enquadramento na condição de filha “inválida” maior de idade, situação que possibilita sua habilitação como beneficiária, conforme dispõe o art. 16, inciso I, da Lei 8.213/91.

No processo administrativo de pensão por morte da instituidora ADIR THEREZA OLDERBURG (Evento 1 – PROCADM10), o exame médicopericial, realizado em 10/03/2009, constatou que a invalidez teve início na data de 01/06/1997, indicando a doença como CID 10 F25 - Transtornos esquizoafetivos. Portanto, sendo a invalidez anterior à data do óbito da instituidora, cumpre-se o requisito da qualidade de dependente da autora.

No mesmo sentido, quando do processo administrativo de pensão por morte do instituidor DIOGENES ALZIRO OLDENBURG (Evento 1 – PROCADM11), o exame médico-pericial, realizado em 23/04/2009, constatou as mesmas informações do exame médico-pericial no anterior processo administrativo.

Contudo, em ambos os requerimentos administrativos, o INSS indeferiu o benefício sob o fundamento de a invalidez ter iniciado após a maioridade da requerente (Evento 1 – PROCADM10, página 29) (Evento 1 – PROCADM11, página 20). A esse respeito, essa E. Corte tem decidido que, para configurar a qualidade de dependente, basta que a invalidez seja anterior ao óbito do instituidor, sendo indiferente que a invalidez da autora verifique-se após completar 21 anos de idade:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INTRUMENTO. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR INVÁLIDO. INVALIDEZ ANTERIOR AO ÓBITO DO INSTITUIDOR. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte. 2. O filho inválido faz jus à pensão mesmo que a invalidez seja posterior ao advento dos 21 anos, desde que a condição seja preexistente ao óbito do instituidor da pensão. 3. Evidenciados nos autos a probabilidade do direito e o perigo de dano, deve ser mantido o deferimento da tutela de urgência em favor da parte agravada. (TRF4, AG 5005000-43.2020.4.04.0000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 18/02/2021) grifei

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. GENITOR(A). FILHO(A) MAIOR INVÁLIDO(A). INCAPACIDADE ANTERIOR AO ÓBITO DO(A) GENITOR(A). DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. CONSECTÁRIOS. 1. Aplica-se ao filho(a) inválido(a) o disposto no § 1º do art. 16 da Lei 8.213/91, considerando presumida sua dependência econômica em relação aos genitores. 2. Para o(a) filho(a) inválido(a) é irrelevante que a invalidez seja posterior ao implemento dos 21 anos de idade, conquanto seja anterior ao óbito do instituidor do benefício. 3. A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, prevista na Lei 11.960/2009, foi afastada pelo STF no julgamento do Tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos. 4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E. 5. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança. (TRF4, AC 5019560- 40.2019.4.04.7108, SEXTA TURMA, Relator JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, juntado aos autos em 12/02/2021)

Ainda em atenção ao conjunto probatório, verifica-se que em 21/09/2011 fora proferida sentença de interdição da autora, com a nomeação de sua irmã como curadora (Evento 56 – OUT3). Em tais autos fora realizado exame médicopericial, cuja conclusão dera-se no sentido de a autora possuir “quadro de transtorno esquizoafetivo, tipo depressivo de acordo com a classificação de Transtorno Mentais e de Comportamento da CID-10, código F 25.1, encontra-se totalmente incapacitada para a prática de atos da vida civil que digam respeito à gestão patrimonial, financeira e contratual, e também para decisões da natureza pessoal e personalíssima”.

Em complemento, o laudo pericial descreveu o histórico da enfermidade que acomete a autora, destacando que, após 1991, quando teve depressão pós-parto, passou a ter sintomas psiquiátricos, com crises que já levaram a autora a ser internada em institutos psiquiátricos em 1993, 1994, 1995 e 2010 (Evento 57 – OUT3, página 39).

No exame médico-pericial realizado nos autos do processo de interdição, restou consignado que a autora não é autossuficiente e necessitava de auxílio dos seus genitores:

“Em face a todo este quadro psicopatológico, necessita de atenção permanente. Após a separação do marido, que a cuidava, passou a morar com sua mãe e seu pai, que passaram a assumir a função de cuidadores. Após eles falecerem, seguiu vivendo na mesma casa com a filha, mas passou a ser orientada e vigiada com a irmã. Nunca teve condições de se sustentar.”

Na via judicial, o laudo médico de incapacidade (Evento 41 – LAUDOPERIC1) concluiu que a autora “não apresenta evidências de doença psiquiátrica incapacitante anterior ao óbito de seus genitores em 27/11/2001 e 29/12/2008. Foi identificada atualmente doença de CID 10 F31.7 (Transtorno afetivo bipolar, atualmente em remissão). A doença encontra-se estabilizada, não havendo evidências de incapacidade por causa psiquiátrica ou deficiência mental. Faltam elementos para caracterizar a referida incapacidade”.

Conjugando os elementos apresentados com o laudo pericial supramencionado, tenho que é possível considerar a invalidez da autora à ocasião do óbito dos seus genitores. Mesmo que o perito judicial não tenha sedimentado a invalidez à data do óbito, tal conclusão revela-se incongruente com o teor do exame médicopericial realizado em âmbito administrativo, quando reconhecido que a autora não é autossuficiente e necessitava de auxílio dos seus genitores (aliás, tal questão sequer era controvertida em sede administrativa, considerando-se que a negativa dera-se sob o fundamento de que a invalidez teria ocorrido após 21 anos). Ademais, nos autos do processo de interdição, o exame médico-pericial também denotou a invalidez da autora no mesmo sentido da perícia administrativa, como também asseveram os exames médicos juntados pela parte autora (Evento 49 – OUT2).

Nessa perspectiva, analisando os documentos apresentados, é possível traçar elementos que caracterizem a dependência econômica da autora para com os instituidores, tendo em vista que esta residia com seus genitores, possuía conta bancária conjunta com sua genitora e era acompanhada por esta em consultas médicas (Evento 79 – OUT2 e OUT3).

À luz dos elementos carreados, tenho que o caso concreto se enquadra nas hipóteses que ensejam a concessão do benefício de pensão por morte, na medida em que evidenciados elementos que remetem à qualidade de dependente de DIONE ELISABETE.

Embora a interdição da autora tenha ocorrido posteriormente ao óbito de seus genitores - 21/09/2011, é de ver-se que já se encontrava incapacitada antes do falecimento destes, como reconhecido até mesmo na via administrativa, restando configurada sua dependência econômica em relação aos pais.

Registre-se que o benefício foi negado na via administrativa em razão de o início da doença psiquiátrica ser posterior aos 21 anos da autora, e não por ser posterior ao óbito dos pais.

Feitas tais considerações, é de acolher-se o apelo para conceder os benefícios de pensão por morte de seus genitores à autora, a contar do óbito de sua mãe, ocorrido em 29/12/2008 (Evento 1 - PROCADM10 - p.11), uma vez que esta já era beneficiária da pensão por morte de seu marido (Evento 1 - PROCADM11 - p.9).

Anoto, ainda, que o fato de a autora receber pensão alimentícia do seu ex-marido, por si só, não afasta a presunção de dependência econômica, cabendo ao INSS demonstrar concretamente que a autora não dependia dos seus pais; a prova dos autos vai na direção de que havia, sim, a dependência econômica, residindo a autora com os pais e possuindo, inclusive, conta conjunta com a mãe.

Quanto ao termo inicial, cabe reafirmar que deve ser a data do óbito da mãe, conforme requerido na inicial. Embora o benefício tenha sido requerido mais de 30 dias após o óbito, a autora, na data de tais eventos, era considerada absolutamente incapaz pelo Código Civil, contra ela não correndo prescrição. Pelo mesmo motivo, as diferenças são devidas desde o óbito da mãe.

Consectários legais. Correção monetária e juros de mora.

Segundo decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp n.º 1.495.146), interpretando o julgamento do Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947), as condenações judiciais previdenciárias sujeitam-se à atualização monetária pelo INPC:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Dessa forma, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme os seguintes índices e respectivos períodos:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Por outro lado, quanto às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve ser aplicado o IPCA-E.

Os juros de mora incidem a contar da citação, conforme Súmula 204 do STJ, da seguinte forma:

- 1% ao mês até 29/06/2009;

- a partir de então, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

Registre-se que, quanto aos juros de mora, não houve declaração de inconstitucionalidade no julgamento do RE 870.947 pelo STF. Ainda, cabe referir que devem ser calculados sem capitalização.

Por fim, a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente. As eventuais alterações legislativas supervenientes devem ser igualmente observadas.

Custas e despesas judiciais

O INSS é isento de custas na Justiça Federal, o que não o exime de reembolsar as eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora, nos termos do art. 4º, I, e parágrafo único, da Lei n.º 9.289/1996.

Honorários advocatícios

Invertido o ônus sucumbencial, os honorários advocatícios devem ser suportados pelo INSS, nos valores mínimos de cada faixa do art. 85, § 3º, do CPC, sobre as parcelas vencidas até o acórdão, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e da Súmula nº 76 deste Tribunal Regional Federal.

Honorários recursais

Inaplicabilidade do art. 85, § 11, do CPC, ante o acolhimento do apelo.

Tutela específica - implantação do benefício

Tendo em vista o disposto no art. 497 do CPC/2015, correspondente ao art. 461 do CPC/1973, e a circunstância de que os recursos excepcionais, em regra, não possuem efeito suspensivo, o julgado deve ser cumprido imediatamente (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), no prazo máximo de trinta dias úteis.

Caso o benefício já tenha sido implantado por força de tutela provisória, altera-se agora o fundamento para tutela específica.

Conclusão

Apelo da parte autora provido para conceder o benefício de pensão por morte.

Determinada a imediata implantação do benefício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5005335-06.2019.4.04.7111/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: DIONE ELISABETH OLDENBURG (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

previdenciário. pensão por morte. filho maior inválido.

1. A concessão do benefício de pensão por morte demanda, nos termos do art. 74 da Lei n.º 8.213/91, o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) a ocorrência do evento morte; (b) a condição de dependente daqueles que postulam o recebimento do benefício; e (c) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

2. Consoante a jurisprudência do STJ, é irrelevante o fato de a invalidez haver se verificado após a maioridade do postulante ao benefício de pensão por morte, bastando a demonstração de que a invalidez é anterior ao óbito do segurado.

3. Restou demonstrada que a invalidez da parte autora é anterior a data dos óbitos de seus genitores.

4. Apelo da parte autora provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 20 de julho de 2022.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002668163v4 e do código CRC 2b7a4fb9.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 20/07/2022

Apelação Cível Nº 5005335-06.2019.4.04.7111/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: JANE LUCIA WILHELM BERWANGER por DIONE ELISABETH OLDENBURG

APELANTE: DIONE ELISABETH OLDENBURG (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) (AUTOR)

ADVOGADO: JANE LUCIA WILHELM BERWANGER (OAB RS046917)

ADVOGADO: ANA DILENE WILHELM BERWANGER (OAB RS076496)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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