PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. LOAS. FUNGIBILIDADE. ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. AUSENTE. TRF4. 5023834-75.2017.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação de sentença publicada em 12/01/2017 na qual o juízo a quo julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade da condenação em razão da gratuidade de justiça.

A parte autora insurgiu-se contra a sentença, requerendo o reconhecimento da qualidade de segurado do falecido instituidor da pensão por morte.

Processado o feito, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Do Direito Intertemporal

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data:

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Da pensão por morte

A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 18/06/2008 (evento 3, ANEXOS PET4, p. 5), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

Desta forma, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

Da qualidade de segurado

O falecido Jairo Garcia Schuquel era titular do benefício de amparo social à pessoa portadoria de deficiência, NB 522264451-7, desde 15/10/2007, consoante consta dos registros do Sistema Único de Benefícios DATAPREV (evento 3, CONTES/IMPUG7, p. 44).

Em princípio cabe observar que o benefício assistencial é personalíssimo, admitindo-se, todavia, ao segurado que comprove que o ato de concessão do benefício assistencial foi equivocado, ou seja, que no lugar do benefício assistencial deveria ter sido concedido um benefício de aposentadoria ou por incapacidade. Isto se dá diante da fungibilidade dos benefícios previdenciários.

Neste sentido, a firme e uníssona jurisprudência desta Corte:

No caso dos autos, defende a parte autora que deveria ser concedido um benefício por incapacidade ao autor e não benefício assistencial, tendo em vista sua qualidade de segurado à época. Deste modo, deve ser comprovada a qualidade de segurado do falecido, à época, para que se possa configurar o erro da Administração na concessão do benefício equivocado à época.

Observa-se que, com efeito, antes da concessão do benefício assistencial, o falecido havia requerido o benefício de auxílio-doença em 25/01/2006 (evento 3, ANEXOS PET4, p. 21), que lhe foi indeferido pelo motivo "parecer contrário da perícia médica" e outro, datado de 12/09/2007 por "perda da qualidade de segurado".

A questão relativa à incapacidade laborativa do falecido restou superada pela concessão do benefício assistencial por deficiência em seu favor.

Cabe apreciar se, ao falecer, detinha a qualidade de segurado.

A manutenção da qualidade de segurado encontra-se definida no artigo 15 da Lei 8.213/91:

De acordo com as provas dos autos, aplica-se o inciso II, não sendo possível aplicar-se o prazo previsto no §1º do art. 15 acima transcrito, pois o de cujus não trabalhou por mais de 120 meses sem interrupção que acarretasse a perda da qualidade de segurado.

Tomando-se seu último registro laborativo, tira-se que o mesmo findou em 11/01/2006 (evento 3, ANEXOS PET4, p. 19), ou seja, teria mantido sua qualidade de segurado até março de 2007, nos termos do § 4º do art. 15 da LBPS.

Ainda, uma vez comprovada a situação de desemprego, aplicável o prazo previsto no citado §2º do art. 15, de modo a estender-se o período de graça por mais 12 meses.

É assente junto ao Superior Tribunal de Justiça - STJ, que o registro da situação de desemprego junto ao Ministério do Trabalho e Previdência Social não pode ser tido como único meio de prova do desemprego do segurado, podendo ser suprido por outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal.

Neste sentido:

Não é suficiente, todavia, o mero registro na CTPS da data de saída do emprego e a ausência de registros posteriores para a configuração do desemprego, segundo o STJ. Confira-se:

Para comprovar a condição de desempregado, apenas alegou a parte autora, em ambos os apelos, que o segurado permanecera desempregado. Muito embora tenha se reaberto a instrução processual, não se produziu prova do alegado desemprego, sequer testemunhal. Pelo contrário a referida prova indica que o falecido, ainda que precariamente, teria exercido a atividade de lenheiro (evento 3, AUDIENCI30).

Deste modo, não se pode estender o período de graça na forma requerida.

Alegou a parte autora, por fim, que o falecido, ainda, exercera atividade rural no período, sob o regime de economia familiar.

O trabalho rural como segurado especial dá-se em regime individual (produtor usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais) ou de economia familiar, este quando o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes (art. 11, VII e § 1º da Lei nº 8.213/91).

A atividade rural de segurado especial deve ser comprovada mediante início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e súmula 149 do STJ.

Desde logo ressalto que somente excluirá a condição de segurado especial a presença ordinária de assalariados - insuficiente a tanto o mero registro em ITR ou a qualificação como empregador rural (II b) - art. 1º, II, "b", do Decreto-Lei 1166, de 15.04.71. Já o trabalho urbano do cônjuge ou familiar, relevante e duradouro, não afasta a condição de regime de economia familiar quando excluído do grupo de trabalho rural. Finalmente, a constitucional idade mínima de dezesseis anos para o trabalho, como norma protetiva, deve ser interpretada em favor do protegido, não lhe impedindo o reconhecimento de direitos trabalhistas ou previdenciários quando tenham efetivamente desenvolvido a atividade laboral.

Quanto ao início de prova material, necessário a todo reconhecimento de tempo de serviço (§ 3º do art. 56 da Lei nº 8.213/91 e Súmula 149/STJ), por ser apenas inicial, tem sua exigência suprida pela indicação contemporânea em documentos do trabalho exercido, embora não necessariamente ano a ano, mesmo fora do exemplificativo rol legal (art. 106 da Lei nº 8.213/91), ou em nome de integrantes do grupo familiar (Admite-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental -Súmula 73 do TRF 4ª Região).

Nos casos de trabalhadores informais, especialmente em labor rural de bóia-fria, a dificuldade de obtenção de documentos permite maior abrangência na admissão do requisito legal de início de prova material, valendo como tal documentos não contemporâneos ou mesmo em nome terceiros (patrões, donos de terras arrendadas, integrantes do grupo familiar ou de trabalho rural). Se também ao bóia-fria é exigida prova documental do labor rural, o que com isto se admite é mais amplo do que seria exigível de um trabalhador urbano, que rotineiramente registra suas relações de emprego.

Do caso concreto

Como início de prova material do labor rural juntou a parte autora os seguintes documentos:

a) certidão de óbito do falecido, em que o mesmo foi qualificado como agricultor (evento 3, ANEXOS PET4, p. 5);

b) certidão de casamento do falecido e da autora em que o nubente foi qualificado como agricultor, referente ao assento datado de 30/07/1975 (evento 3, ANEXOS PET4, p. 7);

c) certidão de nascimento de Maicon Júnior Duarte Schuquel, referente ao assento datado de 29/11/1994 em que o falecido e autora foram qualificados como agricultores (evento 3, ANEXOS PET4, p. 9).

Tais documentos correspondem ao início de prova material exigido para o reconhecimento da qualidade de segurado especial do falecido.

A prova testemunhal produzida, entretanto, não corrobora o início de prova material apresentado, tendo em vista que os informantes ouvidos (evento 3, AUDIENCI30), muito embora indiquem a profissão de lenheiro e atividade rural, não precisam a efetiva atividade do falecido, se era na comercialização de lenha, se no plantio, se possuía outras culturas e, ainda, se o regime possuía as qualificações próprias do regime de economia familiar.

Entendo que, no caso do trabalhador que migra da condição de empregado para a de trabalhador sob regime de economia familiar ser necessário que a prova seja contundente, precisa, coerente e uníssona, caso que não se configurou no caso.

Deste modo, conclui-se que, com efeito, o falecido perdera sua qualidade de segurado antes de falecer, não havendo reparos a serem feitos à decisão administrativa, de sorte que improcede o pedido formulado.

Honorários Advocatícios

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

Tendo em vista que não foram objeto do recurso os ônus sucumbenciais, resta mantida a sentença no ponto.

Levando em conta o trabalho adicional do procurador na fase recursal, a verba honorária fica majorada em 5%, forte no §11 do art. 85 do CPC.

Ressalto que fica suspensa a exigibilidade dos valores, enquanto mantida a situação de insuficiência de recursos que ensejou a concessão da gratuidade da justiça, conforme o §3º do art. 98 do novo CPC.

Conclusão

Neste contexto, não merece reparos a sentença.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso de apelação da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/05/2018, na seqüência 453, disponibilizada no DE de 18/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.