Apelação Cível Nº 5002874-83.2018.4.04.7115/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: DANILO MANDAI (Curador) (AUTOR)
ADVOGADO: FÁBIO GUSTAVO KENSY (OAB RS066913)
APELADO: DALI TEREZA MANDAI (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR)
ADVOGADO: FÁBIO GUSTAVO KENSY (OAB RS066913)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação do INSS em face de sentença prolatada em 21/04/2019, na vigência do NCPC que julgou procedente em parte o pedido de concessão do benefício de Pensão por Morte formulado, cujo dispositivo reproduzo a seguir:
ANTE O EXPOSTO, julgo PROCEDENTE o pedido, resolvendo o mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para:
(a) CONCEDER à parte autora o benefício de pensão por morte, NB 185.058.096-8, decorrente do falecimento de Theodolinda Mandai, desde a data do óbito (02/06/1997);
(b) CONDENAR o réu a PAGAR à autora as diferenças vencidas entre a data do início do benefício e a data do início do pagamento, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, nos termos da fundamentação, em montante que será calculado pela contadoria deste Juízo;
Custas isentas. Diante da sucumbência, condeno a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios, os quais serão calculados no percentual mínimo previsto nos respectivos incisos do parágrafo 3º do art. 85 do Novo Código de Processo Civil, de acordo com o valor apurado quando da liquidação do julgado. Esclareço que a base de cálculo inclui somente o valor das parcelas vencidas até a data da prolação desta sentença (Súmulas n.s 111 do STJ e 76 do TRF4).
Demanda não sujeita a reexame necessário (art. 496, §3º, I, do CPC).
Inconformado, a Autarquia Previdenciária recorreu, preliminarmente, pela aplicação da prescrição quinquenal para o menor relativamente incapaz, segundo precedente do STJ. Alegou que deve ser reconhecida a prescrição no caso concreto, uma vez que a interditada possui curador nomeado em sentença com trânsito em julgado, fato que supre a incapacidade, não sendo possível aceitar a imprescritibilidade neste caso pois há clara afronta a segurança jurídica, esvaziando o sentido do instituto.
No mérito, sustentou que a falecida titulava benefício assistencial, afirmando que não exercia nenhuma atividade remunerada quando da concessão, e, por corolário, não ostentava a qualidade de segurado na data do óbito.
Alegou, que os documentos juntados pela parte autora não são aptos a demonstrar cabalmente o exercício de atividade rural em regime de economia familiar, não servindo como prova material, necessária para a concessão do benefício pleiteado.
Requereu a reforma da sentença com conhecimento da improcedência.
Subsidiariamente que a DIB seja da data do requerimento administrativo; que seja aplicada o índice de correção monetária previsto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; pugnando pela concessão de efeito suspensivo ao presente recurso, a fim de que seja cessado eventual benefício concedido ou, não implantado este, seja determinada a sua não implantação.
Apresentada contrarrazões, vieram os autos para esta Corte para julgamento.
O Ministério Público Federal se deu por ciente de todo o processado e requereu, em sendo ratificada a sentença judicial, o redirecionamento dos valores devidos à apelada ao Juízo da Curatela, para os fins dos artigos 1741, 1747, II, 1748, 1757 e parágrafo único, c/c 1774, todos do Código Civil.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
A apelação preenche os requisitos legais de admissibilidade. Prejudicado o pedido de concessão de efeito suspensivo ao presente recurso, tendo em vista que não foi determinada a implantação do benefício.
Preliminar - prescrição quinquenal
A Autarquia Previdenciária pugnou pelo reconhecimento da prescrição quinquenal para o menor relativamente incapaz, segundo precedente do STJ. Não procede o inconformismo.
Tenho que o Juiz de origem bem analisou o ponto, e para evitar tautologia, transcrevo os fundamentos, fazendo-os parte integrante de minhas razões de decidir, in verbis (evento 26, SENT1, p.1):
Como prejudicial de mérito argui o INSS a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91.
O Código Civil (Lei 10.406/2002) disciplinava, em sua redação original que:
Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
Com a edição da Lei n.º 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) que entrou em vigor na dia 02/01/2016, foi revogado o artigo supracitado. Mais do que isso, o Estatuto da Pessoa com Deficiência deu nova redação aos artigos 3º e 4º do Código Civil, in verbis:
Art. 3 São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015).
Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
Nesta linha de raciocínio, em se tratando de relativamente incapaz, nos moldes do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n.º 13.146/2015) cominado com a nova redação conferida aos artigos 3º e 4º do Código Civil, não haveria óbice ao reconhecimento da prescrição/decadência. Com efeito, desde o dia 02/01/2016, aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade, são relativamente incapazes, passando a correr contra eles os prazos decadencial e prescricional previstos no artigo 103 da Lei 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social).
Entretanto, uma vez reconhecida a falta de discernimento e deficiência da parte autora, aplico à hipótese a interpretação mais favorável à incapaz, deixando de reconhecer o curso do prazo prescricional, nos termos do artigo 121 do referido Estatuto, que preceitua que a norma em questão não pretende, a partir de suas disposições, restringir direitos das pessoas com deficiência, destacando, ademais, que na solução dos casos concretos prevalecerá a norma mais benéfica à pessoa com deficiência:
Art. 121. Os direitos, os prazos e as obrigações previstos nesta Lei não excluem os já estabelecidos em outras legislações, inclusive em pactos, tratados, convenções e declarações internacionais aprovados e promulgados pelo Congresso Nacional, e devem ser aplicados em conformidade com as demais normas internas e acordos internacionais vinculantes sobre a matéria.
Parágrafo único. Prevalecerá a norma mais benéfica à pessoa com deficiência.
Nesse sentido, tem-se, ainda, o artigo 4.4 da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (Decreto n.º 6.949/2009), recebida na ordem interna com s t a t u s de emenda constitucional, in verbis:
Artigo 4 (...) 4. Nenhum dispositivo da presente Convenção afetará quaisquer disposições mais propícias à realização dos direitos das pessoas com deficiência, as quais possam estar contidas na legislação do Estado Parte ou no direito internacional em vigor para esse Estado. Não haverá nenhuma restrição ou derrogação de qualquer dos direitos humanos e liberdades fundamentais reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado Parte da presente Convenção, em conformidade com leis, convenções, regulamentos ou costumes, sob a alegação de que a presente Convenção não reconhece tais direitos e liberdades ou que os reconhece em menor grau.
Embora cabível maior discussão sobre a nova disciplina legal da prescrição e decadência das pessoas com deficiência, amparo meu entendimento nos normativos legais acima mencionados, bem como nos seguintes precedentes do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. BENEFÍCIO DE RENDA MÍNIMA. EXCLUSÃO. PRESCRIÇÃO. INTERDITADO. IRRETROATIVIDADE DA LEI. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. 1. O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo. 2. Reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família. 3. Deve ser excluído do cômputo da renda familiar o benefício previdenciário de renda mínima (valor de um salário mínimo) percebido por idoso e o benefício assistencial recebido por outro membro da família de qualquer idade. Aplicação analógica do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso). 4. Preenchidos os requisitos, é de ser restabelecido o benefício assistencial desde a cessação administrativa. 5. A Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), que teve por finalidade a ampla inclusão dos deficientes, não pode ser interpretada de forma restritiva, levando à maior vulnerabilidade justamente dos indivíduos que visa a proteger. Verificado que o autor, com retardo mental, não possui discernimento para os atos da vida civil, ele não pode ser penalizado pela fluência do prazo prescricional, sobretudo, quando a deficiência iniciou antes da alteração legislativa. Princípio da irretroatividade. 6. Correção monetária pelo INPC de abril de 2006 a junho de 2009, e, a partir de então, desde cada vencimento, pelo IPCA-E. 7. Juros de mora simples de um por cento (1%) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009, e, a partir de tal data, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art.1º-F da Lei 9.494/1997. (TRF4, AC 5010231- 95.2018.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ, juntado aos autos em 02/08/2018). Grifei;
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITOS. PRESCRIÇÃO. INCAPAZ. TERMO INICIAL. 1. Embora a redação do art. 3º do Código Civil tenha sido alterada pela Lei 13.146/2015 ("Estatuto da Pessoa com Deficiência"), para definir como absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil apenas os menores de 16 anos, e o inciso I do art. 198 do Código Civil disponha que a prescrição não corre contra os incapazes de que trata o art. 3º, a vulnerabilidade do indivíduo portador de deficiência psíquica ou intelectual não pode jamais ser desconsiderada pelo ordenamento jurídico, ou seja, o Direito não pode fechar os olhos à falta de determinação de alguns indivíduos e tratá-los como se tivessem plena capacidade de interagir em sociedade em condições de igualdade. Assim, uma interpretação constitucional do texto do Estatuto deve colocar a salvo de qualquer prejudicialidade o portador de deficiência psíquica ou intelectual que, de fato, não disponha de discernimento, sob pena de ferir de morte o pressuposto de igualdade nele previsto, dando o mesmo tratamento para os desiguais. 2. Sob pena de inconstitucionalidade, o "Estatuto da Pessoa com Deficiência" deve ser lido sistemicamente enquanto norma protetiva. As pessoas com deficiência que tem discernimento para a prática de atos da vida civil não devem mais ser tratados como incapazes, estando, inclusive, aptos para ingressar no mercado de trabalho, casar etc. Os portadores de enfermidade ou doença mental que não têm o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil persistem sendo considerados incapazes, sobretudo no que concerne à manutenção e indisponibilidade (imprescritibilidade) dos seus direitos. 3. In casu, tendo restado comprovado que a parte autora não possui discernimento para a prática dos atos da vida civil, deve ser rigorosamente protegida pelo ordenamento jurídico, não podendo ser prejudicada pela fluência de prazo prescricional ou decadencial. 4. O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família. 5. Atendidos os pressupostos, deve ser concedido o benefício. (TRF4 5006480- 57.2015.4.04.7202, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JOSÉ ANTONIO SAVARIS, juntado aos autos em 18/07/2018). Grifei;
PENSÃO POR MORTE. ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. PRESCRIÇÃO. NÃO INCIDENTE. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. 1. Não corre a prescrição em desfavor dos deficientes, considerados absolutamente incapazes, pois não se há de interpretar as disposições da Lei nº 13.146/2015, norma protetiva, em desfavor dos indivíduos que se busca amparar, ainda mais quanto a deficiência se instaurou antes da referida alteração legal, como no caso, incidente, ainda, o princípio da irretroatividade. 2. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-e. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei nº 11.960/09, contados a partir da citação. (TRF4, AC 5000910-53.2017.4.04.7127, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 11/05/2018)
Friso, ainda, que a incapacidade da autora é anterior à vigência da referida alteração legal, de modo a dever ser aplicado o princípio da irretroatividade, exposto nos art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88 e art. 6º, da LINDB.
Sendo assim, considerando que a autora era absolutamente incapaz, conforme comprovado nos autos, não há que se falar em prescrição, haja vista o tratamento protetivo advindo da regra contida nos artigos 198, I, do Código Civil e 79 e 103, Parágrafo único, da Lei 8.213/91.
Art. 198. Também não corre a prescrição:
I-contra os incapazes de que trata o art. 3º;
(...)
Art. 79. Não se aplica o disposto no art. 103 desta Lei ao pensionista menor, incapaz ou ausente, na forma da lei.
Art. 103.
(...)
Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil.
Quanto à alegação apontada pelo INSS, no sentido de que a parte autora possui curador nomeado desde 2008 e que, por isso, estaria com sua incapacidade suprida desde então, registro que as normas acima mencionadas não trazem qualquer exceção relativa ao fato de a parte possuir curador.
Sendo assim, tendo em conta o caráter protetivo das normas - que demanda interpretação restritiva -, sigo o entendimento de que a incapacidade subsiste mesmo com a representação do interditado pelo curador, razão por que, enquanto presente este fato - a incapacidade-, não há fluência do prazo de prescrição. Nesse sentido:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. AUTOR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. INAPLICABILIDADE. ALIENAÇÃO MENTAL. ISENÇÃO. CABIMENTO. 1. Não corre prazo de prescrição contra o absolutamente incapaz, ainda que representado por curador. 2. Presente a moléstia incapacidade prevista na lei, surge o direito à isenção do imposto de renda sobre os proventos de pensão, assegurando-se a restituição dos valores indevidamente pagos. (TRF4, AC 5002357-08.2014.4.04.7216, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 30/08/2018)
Rejeito a arguição de prescrição quinquenal.
Objeto da ação
Pugna a parte autora, Dali Tereza Mandai, maior, relativamente incapaz (nos termos do art. 4º do CC), representada por seu curador Danilo Mandai, a concessão do benefício de pensão por morte de sua genitora, Theodolinda Mandai, óbito ocorrido em 02/06/1997 (evento 26, SENT1, p.1):
Trata-se de ação movida sob o procedimento comum por DALI TEREZA MANDAI, maior, relativamente incapaz (nos termos do art. 4º do CC), devidamente representada por seu curador DANILO MANDAI, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, pleiteando a concessão do benefício de pensão por morte NB 185.058.096-8, desde a data do óbito da instituidora. Refere que sua mãe, Theodolina Mandai, faleceu em 02/06/1997. Afirmou que requereu a concessão do benefício na via administrativa em 07/02/2018, tendo seu pedido indeferido, sob o argumento de que a de cujus não detinha a qualidade de segurada especial. Citou legislação aplicável à espécie. Colacionou jurisprudência sobre a matéria. Requereu a concessão do benefício da Assistência Judiciária Gratuita. Juntou documentos (evento 01).
Foi deferido o benefício da Gratuidade Judiciária à parte autora (evento 03).
Foi realizada justificação administrativa (evento 13).
A parte ré apresentou contestação (evento 16). Prefacialmente, arguiu a prescrição quinquenal. No mérito, sustentou ser indevida a concessão do benefício, pois na data do óbito da segurada instituidora, a mesma não detinha qualidade de segurada especial, tendo em vista que não apresentou provas suficientemente aptas a comprovar tal condição. Pediu, por fim, a improcedência dos pedidos formulados na inicial.
A parte autora ofereceu réplica, refutando os argumentos da peça contestatória (evento 20).
O Ministério Público manifestou-se pela regularidade processual (evento 23).
Vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório.
Pensão por Morte
Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.
À época, quando do falecimento de THEODOLINDA MANDAI, óbito ocorrido em 02/06/1997, a legislação aplicável à espécie - Lei 8.213, de 24 de julho de 1991 (Plano de Benefícios da Previdência Social) apresentava a seguinte redação:
Art. 74 - A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até 30 dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.
São, portanto, três os requisitos para a concessão do benefício de pensão por morte previdenciária:
a) o óbito (ou morte presumida);
b) a qualidade de segurada da pessoa falecida;
c) a existência de dependentes, na forma prevista no artigo 16, da Lei n. 8.213/1991.
O evento morte está comprovado pela certidão de óbito (evento 1, PROCADM4, p.12).
Não há controvérsia em relação à qualidade de dependência da autora em relação à falecida genitora, eis que maior absolutamente incapaz, titulando a pensão por morte de seu genitor José Mandai, NB 153.607.898-8, DIB 07/04/2010, segundo pesquisa Plenus.
A dependência econômica de filho inválido é presumida por força e lei (art. 16, inc. I, § 4º, da Lei 8.213/1991):
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz", assim declarado judicialmente;
[...]
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
A controvérsia em liça é a qualidade de segurada da de cujus, que era beneficiária de amparo previdenciário por idade.
Na hipótese, decidiu o Juiz de origem pela procedência do pedido inicial, nesse diapasão, nenhum reparo há a considerar na sentença recorrida. Para evitar tautologia, transcrevo excerto dos fundamentos, fazendo-os parte integrante de minhas razões de decidir, in verbis (evento 26, SENT1, p.1):
(...)
Da qualidade de segurada da falecida
O indeferimento administrativo se consubstanciou no fato de não haver sido comprovada a qualidade de segurada especial da falecida, na data do seu óbito, ocorrido em 02/06/1997, ou no período que antecedeu o requerimento do amparo previdenciário nº 051.790.991-0, em 05/07/1991 (evento 01, PROCADM5, fl. 18).
Para comprovar o labor rural desempenhado pela de cujus, a autora trouxe aos autos, por ocasião da inicial (evento 01), os seguintes documentos:
a) Documentos relativos à aposentadoria por velhice recebida pelo pai da autora, JOSÉ MANDAI, na condição de trabalhador rural (PROCADM3, fls. 01- 05);
b) Certidão de casamento dos pais da autora, em 17/06/1947, onde o pai e qualificado como agricultor (PROCADM3, fl. 06);
c) Contrato particular de arrendamento em nome do pai da autora, referente a uma área de terras medindo 10,5 Há (PROCADM3, fls. 08-10);
d) Certidão de nascimento da autora, onde o pai é qualificado como agricultor (PROCADM4, fl. 23);
e) certidão de óbito da segurada instituidora do benefício, onde consta que esta era agricultora aposentada (PROCADM4, fl. 12);
f) Comprovante de cadastro no Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Alecrim em nome do pai da autora, datado de 08/05/1978 (PROCADM4, fls. 16-17);
g) Inscrição do pai como produtor rural na Secretaria da Fazenda (PROCADM4, fl. 18);
h) Declaração do coordenador da Paróquia Santa Cecília de Alecrim, de que os pais da autora foram membros da comunidade desde 1958, trabalhando como agricultores em regime de economia familiar (PROCADM4, fl. 13).
Os documentos apresentados evidenciam o labor agrícola, bem como servem como início de prova material suficiente para a comprovação do labor rural desenvolvido pela falecida genitora da autora. Entretanto, tendo em vista a controvérsia com relação à qualidade de segurada especial da instituidora da pensão por morte, foi designada a realização de justificação administrativa.
As testemunhas ouvidas (evento 13) corroboraram de forma uníssona e consistente o labor rural da de cujus. Afirmaram, em síntese, que: autora sempre morou com os pais, até o falecimento destes; que os pais da autora trabalhavam na roça, criavam animais e cultivavam grãos; que os pais da autora trabalharam na agricultura até o falecimento e não tiveram outra profissão além da agricultura; que apenas a família trabalhava na propriedade; que as terras não eram próprias e que não possuíam empregados; que a autora era deficiente desde criança; que a autora era dependente de seus pais.
Em relação ao alegado pelo INSS, por ocasião da contestação (evento 16, CONT1), de que o recebimento do benefício de Amparo Social não gera direito ao recebimento de pensão por morte, diante do contexto probatório, verifica-se que na data da concessão do benefício de amparo previdenciário por idade - trabalhador rural - concedido à genitora da autora (NB 051.790.991-0 - DIB 05/07/1991), a mesma faria jus à aposentadoria por idade rural, pois desempenhava a atividade rural em regime de economia familiar, sem o auxílio de empregados, sendo esta a sua única fonte de subsistência. Ademais, verifica-se que o pai da autora aposentou-se como trabalhador rural (NB 094.325.862-6 - DIB 30/10/1989). Assim, constato que na data do óbito, a falecida (mãe da autora) ostentava a qualidade de segurada, porquanto deveria estar usufruindo de benefício previdenciário de aposentadoria por idade em vez de amparo previdenciário.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. ÓBITO. QUALIDADE DE SEGURADO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. FILHO INVÁLIDO. INVALIDEZ ANTERIOR AO ÓBITO DO INSTITUIDOR. AMPARO PREVIDENCIÁRIO POR IDADE. TRABALHADORA RURAL. DIREITO À APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. TEMPUS REGIT ACTUM. LC 11/71. DECRETO 83.080/79. CHEFE OU ARRIMO DE FAMÍLIA. DESNECESSIDADE. COOPERAÇÃO MÚTUA. TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. DIFERIMENTO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende: (a) da ocorrência do evento morte, (b) da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e (c) da condição de dependente de quem objetiva a pensão (art. 16, I, da Lei nº 8.213/91). 2. O filho inválido preenche os requisitos de dependência econômica previstos no art. 16, I, da Lei 8.213/91 mesmo que a invalidez seja posterior ao advento da maioridade, desde que a condição seja preexistente ao óbito do instituidor da pensão. Precedentes do STJ e do TRF4. 3. O amparo previdenciário, também chamado de renda mensal vitalícia, foi criado pela Lei nº 6.179/1974, voltado aos maiores de 70 anos de idade e aos inválidos que não tivessem condições de se manter por seus próprios meios e que não fossem mantidos por outros de quem dependessem obrigatoriamente. Tal benefício, posteriormente transformado em benefício assistencial, nos termos do art. 203, V, da Constituição, por tratar-se de direito personalíssimo, não gera direito à pensão por morte. Precedentes. 4. In casu, a falecida percebia amparo previdenciário por idade desde 1990, uma vez que o regramento anterior à Lei 8.213/91 previa a concessão de aposentadoria por idade somente ao trabalhador rural homem ou, excepcionalmente, à mulher, na condição de chefe ou arrimo de família (Lei Complementar 11/71, art. 4º, parágrafo único e Decreto 83.080/79, art. 297). Contudo, desde o advento da Constituição de 1988, foi assegurada igualmente aos trabalhadores rurais, homens e mulheres, a condição de segurados, não havendo justificativa para estabelecer qualquer distinção, para fins previdenciários, fundada no conceito de arrimo de família. Logo, a falecida faria jus à aposentadoria por idade rural quando lhe foi concedido o amparo previdenciário. 5. Comprovada a condição de inválida da requerente pela prova testemunhal e pela interdição, anterior ao falecimento da genitora, verifica-se a qualidade de dependente, nos termos do art. 16, I, da Lei 8.213/91. Preenchidos os requisitos, a autora faz jus à pensão por morte pleiteada. 6. O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, a pensão por morte passou a ser devida, nos termos do art. 74 da Lei 8.213/91: a) a contar do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; b) do requerimento, quando pleiteada após o prazo mencionado. 7. Na hipótese de absolutamente incapaz, por sua vez, não tem aplicação o disposto no art. 74 da Lei de Benefícios, por não estar sujeito aos efeitos da prescrição. Ao protelar a data de início do benefício pela inércia do titular do direito, o art. 74 estabelece uma forma de fulminar imediatamente essas parcelas, cujos efeitos não podem ser aplicados aos absolutamente incapazes, uma vez que a mora do representante legal não o pode prejudicar. 8. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado. 9. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015. 10. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/1988. (TRF4, AC 0000543- 68.2016.404.9999, QUINTA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, D.E. 14/06/2017).
Assim, tendo a parte autora comprovado que a instituidora da pensão por morte detinha a qualidade de segurado especial, pelo exercício da atividade rural em regime de economia familiar, nos anos anteriores ao benefício de amparo previdenciário por idade, é possível inferir-se, pois, que a extinta, à época do requerimento administrativo do benefício originário, fazia jus à obtenção de aposentadoria por idade. Sendo assim, considerando o caráter do benefício previdenciário da segurada instituidora, os seus dependentes possuem direito ao benefício de pensão por morte.
No tocante à invalidez da parte autora, esta restou comprovada quando do requerimento do benefício de pensão por morte do genitor (NB 153.607.898-8), no qual realizou-se perícia médica constatando incapacidade desde 31/12/1956 (evento 01 - PROCADM5, fls. 19-20).
Reconheço, assim, pelo conjunto probatório e pelas razões retrolançadas, o direito à parte autora ao recebimento do beneficio de pensão por morte, porquanto preenchidos os requisitos atinentes à sua concessão.
Frise-se, contudo, que da análise ao CNIS da autora, juntado ao evento 25, verificou-se que esteve em gozo de benefício assistencial de 03/09/2008 a 06/04/2010 (NB 531.980.470-5). De acordo com o disposto no Art. 20, § 4º da Lei nº 8.742/, este benefício não pode ser cumulado com qualquer outro, salvo de assistência médica ou pensão especial de natureza indenizatória
(...)
Vale ressaltar que quanto ao tempo de serviço rural, este pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea - quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas - não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/1991, e Súmula 149 do Superior Tribunal de Justiça - STJ.
Embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo, sendo certa a possibilidade de alternância das provas ali referidas.
Não se exige prova plena da atividade rural de todo o período correspondente à carência, de forma a inviabilizar a pretensão, mas um início de documentação que, juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro acerca dos fatos que se pretende comprovar.
No caso concreto, as certidões de casamento e óbito nas quais o genitor da autora está qualificado como "agricultor", e a certidão de óbito da instituidora do benefício, na qual está qualificada como "agricultora" aposentada, tornam-se hábeis a configurar início de prova material acerca da atividade rural desenvolvida pela pessoa falecida até a data do óbito.
A propósito, precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ):
PREVIDENCIÁRIO.APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. CERTIDÃO DE CASAMENTO NA QUAL CONSTA A QUALIFICAÇÃO DO CÔNJUGE COMO AGRICULTOR OU RURAL. EXTENSÃO À ESPOSA, DESDE QUE VENHA ACOMPANHADO DE PROVA TESTEMUNHAL IDÔNEA. FALECIMENTO DO MARIDO, SEPARAÇÃO JUDICIAL OU DE FATO NÃO CONDUZEM À EXTEMPORANEIDADE DO DOCUMENTO PÚBLICO.
1. A certidão de casamento na qual consta a qualificação do marido como agricultor ou rural é documento público hábil a comprovar o início de prova material do trabalho da esposa nomeio agrícola, entretanto deve vir acompanhado de idônea prova testemunhal como observado pelo acórdão a quo. 2. A ocorrência do falecimento do marido, a separação judicial ou de fato do casal, em momento até mesmo anterior ao implemento da idade para o gozo do benefício, não são eventos aptos a gerar a extemporaneidade ou a desnaturar a validade e a eficácia da certidão de casamento, desde que a prova testemunhal produzida ateste a continuidade do labor da mulher nas lides rurais. Nesse sentido: "Ainda que a certidão pública nas condições acima seja a única prova material e não haja prova documental do labor rural após o óbito do cônjuge qualificado como trabalhador rural, está caracterizada a qualidade de segurado especial se a continuidade do labor agrícola for atestada por robusta prova testemunhal (AgRg no AREsp100.566/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, Dje 24/04/2012)". A propósito, confiram-se: AgRg no AREsp 105.451/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 20/03/2014; e AgRg no Ag 1.424.675/MT, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, Dje 04/10/2012. 3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 119028 / MT,Re. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 15/04/2014)
E da jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO.SALÁRIO-MATERNIDADE. TRABALHADORA RURAL BÓIA-FRIA. CERTIDÃO DE NASCIMENTO.DOCUMENTO COMPROBATÓRIO HÁBIL. REQUISITOS LEGAIS DEMONSTRADOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. 1. As certidões da vida civil são hábeis a constituir início probatório da atividade rural, nos termos na jurisprudência pacífica do Egrégio STJ. 2. Demonstrada a maternidade e a qualidade de trabalhadora rural boia-fria,mediante início razoável de prova documental, corroborada pela prova testemunhal, durante período equivalente ao da carência, é devido o salário-maternidade. 3. Em ações de salário-maternidade, o valor da condenação de apenas quatro salários mínimos exige ponderação para montante maior que o usual 10%, sob pena de aviltamento do trabalho técnico do patrono da parte autora. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007858-84.2015.404.9999, 6ª TURMA, Des.Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, POR UNANIMIDADE, D.E. 29/07/2015, PUBLICAÇÃO EM 30/07/2015)
Registre-se que os documentos apresentados em nome de terceiros (certidões e contratos em nome do genitor), sobretudo quando integrantes do mesmo núcleo familiar, consubstanciam início de prova material do labor rural, consoante inclusive consagrado na Súmula 73 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
Súmula 73 - Admitem-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental.
Ademais, crível a hipótese de vocação rurícola dos genitores da autora, pois lastreada em farto acervo probatório e nos contundentes depoimentos prestados pelas testemunhas na audiência de instrução e julgamento que convergem no mesmo sentido, conheciam a falecida há muitos anos e que a mesma sempre trabalhou na agricultura, criando animais e cultivando grãos, até o momento de receber o amparo.
Evidenciada a condição de trabalhadora rurícola da falecida, resta avaliar o eventual equívoco, ou não na concessão do amparo.
O fato da falecida estar recebendo benefício de prestação continuada, é de se acrescentar que a jurisprudência vem admitindo a concessão do benefício de pensão por morte quando a parte interessada comprova que o Instituto Previdenciário incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial, quando a instituidora do benefício fazia jus a um auxílio-doença ou a uma aposentadoria por invalidez ou, ainda, a uma aposentadoria por idade.
Precedente desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE CÔNJUGE TITULAR DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL(LOAS). CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. BENEFÍCIO DEVIDO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. 1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e TRF4. 2. Havendo sido demonstrada a qualidade de segurada da falecida ao tempo do óbito, tem o autor, na condição de esposo, o direito ao recebimento do benefício de pensão por morte. 3. O benefício assistencial é de caráter pessoal, sendo incompatível a sua transmissão "causa mortis" na forma de pensão a dependentes e/ou sucessores do beneficiário; entretanto, os Tribunais vêm admitindo a concessão do benefício de pensão por morte quando a parte interessada comprova que o Instituto Previdenciário incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial, quando o de cujus fazia jus a um auxílio-doença ou a uma aposentadoria por invalidez ou, ainda, outro benefício previdenciário. In casu, restou comprovado que o falecido, companheiro da parte autora, fazia jus a uma aposentadoria por idade rural, a qual confere à autora o direito ao benefício de pensão por morte postulado. 4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à questão da constitucionalidade do uso da Taxa Referencial (TR) e dos juros da caderneta de poupança para o cálculo da correção monetária e dos ônus de mora nas dívidas da Fazenda Pública, e vem determinando, por meio de sucessivas reclamações, e até que sobrevenha decisão específica, a manutenção da aplicação da Lei nº11.960/2009 para este fim, ressalvando apenas os débitos já inscritos em precatório, cuja atualização deverá observar o decidido nas ADIs 4.357 e 4.425e respectiva modulação de efeitos. Com o propósito de manter coerência com as recentes decisões, deverão ser adotados, no presente momento, os critérios de atualização e de juros estabelecidos no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009, sem prejuízo de que se observe, quando da liquidação, o que vier a ser decidido, com efeitos expansivos, pelo Supremo Tribunal Federal. (TRF4, AC 0007082-60.2010.404.9999, Sexta Turma, Relator Osni Cardoso Filho, D.E. 28/03/2016)
Sem embargo, verossímil o alegado pela parte autora de que sua falecida genitora fazia jus à aposentadoria por velhice rural.
Em 1991, quando a de cujus obteve o benefício de amparo previdenciário, a aposentadoria por velhice rural era regulada pela Lei Complementar 11/1971 e pelo Decreto 83.080/1979. A Lei Complementar 11/1971 elencava os benefícios prestados pelo Programa de Assistência ao Trabalhador Rural e estabelecia os requisitos para concessão da aposentadoria por velhice, dentre os quais a exigência de ser chefe ou arrimo de família para ter direito à aposentadoria por velhice rural.
No entanto, considerando que à época da concessão do amparo, já havia sido promulgada a Constituição Federal de 1988, tal limitação não se coaduna com a ordem constitucional, quando então foi assegurada igualmente aos trabalhadores rurais, homens e mulheres, a condição de segurados, sendo despropositada qualquer indagação sobre quem seria o arrimo de família.
Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE DEPENDENTE. DECRETO 83.080/79. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR. ÓBITO DA ESPOSA POSTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E ANTERIOR À LEI 8.213/91. ART. 201, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. QUALIDADE DE SEGURADO Da "DE CUJUS". IMPLEMENTO DOS REQUISITOS EM DATA ANTERIOR À LEI 8.213/91 E POSTERIOR À CF/88. TRABALHADOR RURAL. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. Tendo o óbito da instituidora ocorrido em 28/12/1989, o pedido de pensão deve ser examinado à luz do Decreto n. 83.080/79, que então vigia e regulamentava a matéria. 3. Não obstante a lei vigente no período compreendido entre a promulgação da Constituição Federal (05.10.1988) e a vigência da Lei 8.213/91 (05.04.1991) previsse que somente seria reconhecida a qualidade de dependente da segurada urbana ao marido inválido, deve-se, na linha de recentes decisões do Supremo Tribunal Federal, estender o direito ao benefício ao cônjuge varão não inválido, nos termos do art. 201, V, da Carta Magna, o qual estabelece a presunção de dependência mútua entre esposo e esposa. 4. Igualmente, desde o advento da Constituição de 1988 não existe mais justificativa para estabelecer distinção para fins previdenciários com base no conceito de arrimo de família. Homens e mulheres são iguais em direitos e deveres, de modo que demonstrada a condição de trabalhador rural, a ambos deve ser assegurado o acesso à previdência. 5. O exercício de atividade rural ou de pescador artesanal deve ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, à exceção dos trabalhadores rurais "boias-frias". Não é necessário provar que o segurado trabalhou nas lides rurais por toda a vida, bastando que o labor fosse exercido contemporaneamente à época do óbito ou que essa atividade tenha cessado em decorrência do acometimento de alguma enfermidade. (TRF4, AC 0016263-12.2015.404.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, D.E. 21/01/2016)
Portanto, quando da concessão do Amparo Previdenciário Idade Trabalhadora Rural em 05/07/1991 (evento 1, PROCADM5, p.18), a autora contava com 70 anos de idade, comprovadamente ativa nas lidas rurais por toda a vida. Apresentava, assim, todos os requisitos para o recebimento do benefício, e que, por não ter instrução alguma, bem como seus familiares, a levou a receber o benefício errado, sem contestar, quando na realidade desejava a aposentadoria por idade rural.
Outrossim, por meio da farta documentação verifica-se a vocação rurícola da família; igualmente configurado que eram pessoas extremamente simples, e, no caso da genitora, não alfabetizada, que acreditavam estar requerendo aposentadoria à Theodolinda Mandai por ocasião do encaminhamento do amparo. A tese está lastreada nos depoimentos que afirmaram que a falecida era "aposentada", bem como na certidão de óbito, na qual Theodolinda está qualificada como "aposentada". Isso demonstra a visão que o círculo familiar, leigo, detinha sobre o amparo e aposentadoria, como sendo o mesmo, caberia então, à autarquia previdenciária, conceder o correto benefício na época.
Destarte, reconhecida a qualidade de segurada especial da falecida na condição trabalhadora rural em regime de economia familiar ao tempo do óbito, pois detentora do direito ao benefício de aposentadoria rural por idade ao invés de benefício assistencial, deve ser mantida hígida a sentença.
Quanto ao fato da requerente ser titular de Pensão por Morte do genitor, a única vedação feita à acumulação de benefício pela Lei n. 8.213/91 está inserta no art. 124 e em seu parágrafo único, como se vê a seguir:
Art. 124. Salvo nos casos de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:
I - aposentadoria e auxílio-doença;
II - mais de uma aposentadoria;
III- aposentadoria e abono de permanência em serviço;
IV- salário-maternidade e auxílio-doença;
V- mais de um auxílio-acidente;
VI - mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa.
Parágrafo único. É vedado o recebimento conjunto do seguro-desemprego com qualquer benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto pensão por morte ou auxílio-acidente.
Nesse sentido é a recente jurisprudência desta Corte:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. PENSÃO POR MORTE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. FILHO INVÁLIDO BENEFICIÁRIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS.
1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. Ainda que o filho inválido tenha rendimentos, como no caso dos autos, em que o autor é beneficiário de aposentadoria por invalidez, esta circunstância não exclui automaticamente o direito à pensão, uma vez que o art. 124 da Lei nº 8213-91 não veda a percepção simultânea de pensão e aposentadoria por invalidez. 3. Além disso, a dependência comporta conceito amplo, muito além daquele vinculado ao critério meramente econômico. 4. Embargos infringentes aos quais se nega provimento. (Embargos Infringentes nº 5006733-65.2012.4.04.7100, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, julg. em 29/10/2015)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHO INVÁLIDO. CUMULAÇÃO DAS PENSÕES POR MORTE INSTITUÍDAS PELOS DOIS GENITORES. 1. O filho maior de vinte e um anos e inválido pode receber cumulativamente pensões por morte instituídas por ambos os genitores. Precedentes. 2. Após julho de 2009 incidem juros pelos índices aplicáveis à caderneta de poupança (L 11.906/2009). 3. Correção monetária segundo a variação do INPC até junho de 2009 (art. 31 da L 10.741/2003, combinado com a L 11.430/2006, conversão da MP 316/2006, que acrescentou o art. 41-A à L 8.213/1991, e REsp 1.103.122/PR); pela TR de julho de 2009 a abril de 2015 (L 11.906/2009, ADIs 4.357 e 4.425); e pelo INPC a partir de maio de 2015. 4. "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência". Verbete nº 76 da Súmula desta Corte. (AC nº 5000321-34.2011.4.04.7010, 5ª Turma, Rel. Juiz Federal Marcelo de Nardi, julg. em 18/08/2015)
Portanto, tal norma não alcança a cumulação de pensão por morte dos dois genitores.
Logo, diante de tais elementos probatórios, entendo comprovada a condição de filha inválida da demandante por ocasião do óbito de sua genitora, impondo-se manter hígida a sentença vergastada.
Termo inicial
O marco inicial dos benefícios deverá ser fixado na data do óbito da genitora, em 02/06/1997, reiterando que contra a parte autora não corre a prescrição, por ser absolutamente incapaz (arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91 c/c 198, I, e art. 3º do Código Civil Brasileiro (este último artigo na redação vigente à época do preenchimento dos requisitos ao benefício, ou seja, em momento anterior ao advento da Lei nº 13.146/2015).
Nego provimento à apelação no ponto.
No mais, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo redirecionamento dos valores devidos à apelada ao Juízo da Curatela, para os fins dos artigos 1741, 1747, II, 1748, 1757 e parágrafo único, c/c 1774, todos do Código Civil.
No caso concreto trata-se de verba alimentar e não há indício nos autos de que o curador tenha adotado qualquer conduta em prejuízo do incapaz. Portanto, desnecessário o redirecionamento dos valores correspondentes ao benefício assistencial ao juízo da interdição, como requerido pelo Ministério Público Federal.
Não há óbice a que o curador proceda ao levantamento dos valores devidos ao incapaz, os quais, a propósito, se destinam a prover seu sustento, devendo ser feita a prestação de contas ao juízo da interdição.
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;
- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização,deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja,o INPC.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Em data de 24 de setembro de 2018, o Ministro Luiz Fux, relator do RE 870947 (tema 810), deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública, por considerar que a imediata aplicação da decisão daquela Corte, frente à pendência de pedido de modulação de efeitos, poderia causar prejuízo "às já combalidas finanças públicas".
Em face do efeito suspensivo deferido pelo STF sobre o próprio acórdão, e considerando que a correção monetária é questão acessória no presente feito, bem como que o debate remanescente naquela Corte Suprema restringe-se à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, impõe-se desde logo, inclusive em respeito à decisão também vinculante do STJ, no tema 905, o estabelecimento do índice aplicável - INPC para os benefícios previdenciários e IPCA-E para os assistenciais -, cabendo, porém, ao juízo de origem observar, na fase de cumprimento do presente julgado, o que vier a ser deliberado nos referidos embargos declaratórios.
Se esta fase tiver início antes da decisão, deverá ser utilizada, provisoriamente, a TR, sem prejuízo de eventual complementação.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados"uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro,pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgnoAgRg no Ag1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Honorários advocatícios
Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, este regramento é aplicável quanto à sucumbência.
No tocante ao cabimento da majoração da verba honorária, conforme previsão do §11 do art. 85 do CPC/2015, assim decidiu a Segunda Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725-DF (DJe de 19-10-2017):
É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:
a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016;
b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente;
c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.
No caso concreto, não estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, não sendo devida, portanto, a majoração da verba honorária. Mantidos como fixados.
Custas e despesas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).
Dou provimento à apelação no ponto.
Tutela específica
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09 de agosto de 2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias.
Conclusão
Rejeito a arguição de prescrição quinquenal.
Dar parcial provimento à apelação do INSS para postergar para a execução a possibilidade de revisão dos critérios de correção, após julgamento pelo STF do Tema 810 e pela isenção de custas.
A verba honorária mantida como fixada.
Consectários adequados à orientação do STF no RE 870947.
Determinar o cumprimento imediato do acórdão no que se refere à implantação do benefício.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação, determinar o cumprimento imediato do acórdão no que se refere à implantação do benefício.
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Apelação Cível Nº 5002874-83.2018.4.04.7115/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: DALI TEREZA MANDAI (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR)
ADVOGADO: FÁBIO GUSTAVO KENSY (OAB RS066913)
APELADO: DANILO MANDAI (Curador) (AUTOR)
ADVOGADO: FÁBIO GUSTAVO KENSY (OAB RS066913)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. GENITOR(A). FILHO(A) MAIOR INVÁLIDO(A). INCAPACIDADE ANTERIOR AO ÓBITO DO(A) GENITOR(A). DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. CONSECTÁRIOS.
1. Aplica-se ao filho(a) inválido(a) o disposto no § 1º do art. 16 da Lei 8.213/91, considerando presumida sua dependência econômica em relação aos genitores.
2. Para o(a) filho(a) inválido(a) é irrelevante que a invalidez seja posterior ao implemento dos 21 anos de idade, conquanto seja anterior ao óbito do instituidor do benefício.
3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR.
4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
5. Estando pendentes embargos de declaração no STF para decisão sobre eventual modulação dos efeitos da inconstitucionalidade do uso da TR, impõe-se fixar desde logo os índices substitutivos, resguardando-se, porém, a possibilidade de terem seu termo inicial definido na origem, em fase de cumprimento de sentença.
6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, determinar o cumprimento imediato do acórdão no que se refere à implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de setembro de 2019.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001308666v4 e do código CRC fb565e69.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual ENCERRADA EM 18/09/2019
Apelação Cível Nº 5002874-83.2018.4.04.7115/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: DANILO MANDAI (Curador) (AUTOR)
ADVOGADO: FÁBIO GUSTAVO KENSY (OAB RS066913)
APELADO: DALI TEREZA MANDAI (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR)
ADVOGADO: FÁBIO GUSTAVO KENSY (OAB RS066913)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual encerrada em 18/09/2019, na sequência 696, disponibilizada no DE de 02/09/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO NO QUE SE REFERE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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