PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. GENITOR. FILHO(A) MAIOR INVÁLIDO(A). INCAPACIDADE ANTERIOR AO ÓBITO DO GENITOR. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. CUMULAÇ...

5. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, determinando a adoção do IPCA-E para o cálculo da correção monetária nas dívidas não-tributárias da Fazenda Pública.

6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.

7. Precedente do Supremo Tribunal Federal com efeito vinculante, que deve ser observado, inclusive, pelos órgãos do Poder Judiciário.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação da ré, determinando o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Tratam-se de apelações das partes contra sentença (prolatada em 06/03/2018 na vigência do NCPC) que julgou improcedente o pedido de restabelecimento do benefício de Pensão por Morte, cujo dispositivo reproduzo a seguir:

A parte autora se insurge, requerendo, preliminarmente, que a sentença seja anulada e os autos baixados em diligência, visando a realização de perícia médica e ou testemunhal, a fim de que seja verificada a data de início da incapacidade do apelante e a dependência econômica do mesmo em relação ao instituidor do benefício.

No mérito, asseverou que o pedido que restou equivocado o entendimento do Juízo de origem de a incapacidade do autor ocorreu após o óbito do genitor; que este entendimento embasou-se na perícia médica elaborada nos autos da ação previdenciária assentada sob o nº 2011.71.58.004304-8, em que o demandante buscava o restabelecimento de benefício de auxílio-doença. Desconsiderando totalmente a perícia médica realizada no processo de interdição do autor, em que restou comprovado que o mesmo é incapaz para os atos da vida civil desde a infância.

Pugnou pelo provimento da apelação, com a consequente condenação do INSS a restabelecer o benefício de pensão por morte indevidamente cessado quando o autor completou 21 anos (08/04/2010), em virtude de ser portador de doença mental que lhe incapacita desde o nascimento, com afastamento da prescrição, visto que o autor trata-se de pessoa incapaz, nos moldes do art. 198, I do Código Civil.

Sucessivamente, requereu a condenação do INSS a conceder-lhe o benefício de pensão por morte - NB 177.167.596-6, efetuado na via administrativa em 06/05/2016.

O INSS igualmente recorreu, sustentando, em apertada síntese, que a autora não faz jus ao benefício de pensão por morte, porquanto não teria comprovado incapacidade anterior aos 21 anos de idade. Aduziu que houve a litigância de má-fé por parte do autor ao ingressar com o procedimento comum no Juizado Especial Cível postulando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Na eventualidade, requereu a aplicação integral da Lei nº 11.960/2009 no que se refere à consectários.

O Ministério Público Federal opinou pela decretação de nulidade da sentença e pelo imediato julgamento, nos termos do artigo 1.013, § 3º, IV, do CPC/2015. No mérito, pela procedência do pedido da parte autora.

É o relatório.

Os apelos preenchem os requisitos legais de admissibilidade.

A parte autora, Abel Moisés Machado, 29 anos de idade, absolutamente incapaz, representado por sua curadora Sra. Sarita Francisca Machado Siveris, pugna pelo restabelecimento do benefício de pensão por morte, decorrente do óbito de seu genitor Homero dos Santos Machado, ocorrido em 12/01/2002, e cessado ao completar 21 anos de idade, em 06/04/2010 (evento 9, INFBEN4, p.1). Subsidiariamente a partir do segundo requerimento administrativo em 06/05/2016.

Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

À época, quando do falecimento de Homero dos Santos Machado, ocorrido em 12/01/2002, a legislação aplicável à espécie - Lei 8.213, de 24 de julho de 1991 (Plano de Benefícios da Previdência Social) apresentava a seguinte redação:

São, portanto, três os requisitos para a concessão do benefício de pensão por morte previdenciária:

a) o óbito (ou morte presumida);

b) a qualidade de segurada da pessoa falecida;

c) a existência de dependentes, na forma prevista no artigo 16, da Lei n. 8.213/1991.

O evento morte está comprovado pela certidão de óbito (evento 1, CERTOBT8, p.1).

Não há controvérsia em relação à qualidade de segurado do RGPS de Homero dos Santos Machado,titular de aposentadoria por tempo de contribuição (evento 33, PROCADM1, p.15). Ademais, o autor Abel Moisés Machado já titulava o benefício de Pensão por Morte, tendo Homero como instituidor, e cessado diante da maioridade.

A controvérsia cinge-se à qualidade de dependente de Abel Moisés Machado em relação ao falecido genitor, eis que alegadamente incapaz, maior de 21 anos.

A dependência econômica de filho(a) inválido(a) à data do óbito é presumida, nos termos do disposto no art. 16, inciso I, da Lei 8.213/91, que o elenca como dependente previdenciário, na redação vigente à data dos óbitos (dada pela Lei nº 9.032/95)

No que se refere à invalidez superveniente à maioridade civil, necessário enfatizar que não há qualquer exigência legal no sentido de que a invalidez do requerente deva ocorrer antes da maioridade, mas somente que a invalidez deva existir na época do óbito.

Assim já decidiu a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4):

Para comprovar a invalidez e o momento em que teve início, foram acostados os seguintes documentos pela parte autora:

a) Termo de compromisso e responsabilidade, expedido pelo Escola Estadual de 1º Grau de Estância Velha/RS, em 27/08/1996, quando então o autor estava com 7 anos e 4 meses de idade, firmado por duas professoras da escola, no qual a mãe se diz ciente que o filho não tem apresentado maturidade e preparo suficiente par alfabetização, requerendo a transferência para a turma de classe especial (evento 1, OUT5, p.1);

b) Carta de comunicação de decisão, expedida pelo INSS em 31/10/2016, em resposta ao requerimento administrativo de pensão por morte, formulado pelo autor em 06/05/2016 e negado sob fundamento de que a incapacidade surgiu após a data do óbito do segurado instituidor (evento 1, INDEFERIMENTO6, p.1);

c) Certidão de nascimento do autor Abel Moisés Machado, ocorrido em 06/04/1989, genitores Homero dos Santos Machado e Elisa Schweig, averbada interdição "para todos os atos da vida civil", em sentença prolatada em 10/03/2016 (evento 1, OUT7, p.4);

d) Certidão de interdição de Abel Moisés Machado (evento 1, OUT7, p.6);

e) Certidão de óbito de Homero dos Santos Machado, ocorrido em 12/01/2002 (evento 1, OUT7, p.8);

f) Cópia de laudo acostado nos autos do processo de interdição, no qual verifica-se que o autor foi diagnosticado como portador de Retardo Mental Moderado (CID 10, F71) e Transtorno obsessivo-compulsivo (CID 10 F42); resposta ao quesito complementar: A incapacidade civil do requerido teve inicio (aproximadamente) desde o nascimento até o primeiro ano de vida (evento 1, OUT7, p.11).

d) Cópia pesquisa Plenus, na qual se verifica que a curadora do autor Sra. Sarita Francisca M Siveris, recebia o auxilio-doença NB 537.939.370-1, titulado pelo autor (evento 33, PROCADM1, p.20).

Igualmente acostou, o INSS, CNIS do autor, com os seguintes registros (evento 15, CNIS2, p.1):

- Bolas Bag Sul Eireli EPP período de 01/03/2004 a 08/09/2004 (seis meses);

- Couros Berghan Ltda início em 20/03/2006 sem data final;

- Auxilio doença de 23/10/2009 a 17/10/2016;

- Aposentadoria Invalidez inicio 18/10/2016.

Realizada audiência de instrução e julgamento em 08/11/2017, oportunidade na qual foi colhido o depoimento pessoal da parte autora.

No depoimento pessoal de Abel Moisés Machado constaram as declarações abaixo:

Ora, decidiu o julgador a quo pela improcedência do pedido inicial, sob fundamento, in verbis (evento 79, SENT1, p.2):

Não há razões para se falar em litigância de má-fé aduzida pelo INSS em sua peça recursal.

O Juízo a quo entendeu que passara muito tempo entre o óbito do instituidor do benefício (2002) e a data de início da incapacidade do autor (2009), e que este desenvolveu atividades laborais encontrando-se aposentado; tomou como prova emprestada, o laudo pericial produzido nos autos da ação nº 2011.71.58.004304-8, distribuída em 18/04/2011 e processada na 1ª Vara do JEF Cível de Novo Hamburgo-RS, Justiça Federal, na qual o autor pugnava auxilio-doença ou, sucessivamente, aposentaria por invalidez. Naquela ação o expert fixou o início da incapacidade de Abel Moisés Machado no ano de 2009, portador de transtorno mental e comportamental decorrente de uso de múltiplas drogas. O pedido foi julgado parcialmente procedente, para conceder o benefício de auxílio-doença, a contar da data do cancelamento administrativo do benefício, em 31/01/2011.

Sem embargo, o laudo produzido na ação de interdição, juntado a estes no evento 1, OUT7, o expert concluiu que a parte autora é portadora de Retardo Mental Moderado (CID 10, F71) e transtorno obsessivo-compulsivo (CID 10 F42); resposta ao quesito complementar: A incapacidade civil do requerido teve inicio (aproximadamente) desde o nascimento até o primeiro ano de vida (evento 1, OUT7, p.11). Grifo meu.

Não há razões para fragilizar um ou outro laudo pericial, eis que não se contrapõem; enquanto aquele realizado na JEF aponta para a existência de transtorno mental e comportamental decorrente de uso de múltiplas drogas com início em 2009; o laudo produzido no processo de interdição respeitou o devido processo legal, com a presença do Ministério Público Estadual, apontando à infância o retardo mental moderado do autor. Enfim, resta comprovado nos autos que, de fato, o autor possui retardo mental desde a infância, o que não invalida o fato de em determinado momento de sua vida, cumular transtornos outros decorrentes do uso de drogas.

Ademais, é notório que, em se tratando de retardo mental moderado - consabido que não é doença que se adquire, a pessoa nasce com ela (o laudo reconheceu a incapacidade do autor desde o nascimento), ocorrendo atrasos acentuados do desenvolvimento na infância e adolescência, apresentando comprometimento significativo do comportamento, no qual a pessoa não está incapacitada de ter filhos ou exercer trabalhos; contudo, o quadro requer a vigilância, acompanhamento e tratamento constantes.

Nesse diapasão, impende destacar que o autor, com 28 anos de idade, apresentou dois curtos espaços de tempo laborado, comprovando que houve a tentativa infrutífera de inserção no mercado de trabalho, após o óbito dos genitores,; contudo, sem sucesso. Corroboram as tentativas, o CNIS acostado aos autos, e os consequentes auxílio-doença e aposentadoria concedidos, bem como o esclarecedor depoimento de Abel na audiência de instrução e julgamento:

Forçoso repisar que o portador de retardo mental moderado, não está impedido de laborar, mas com supervisão, orientação e assistência.

Na hipótese, ainda que a interdição tenha sido decretada após o óbito de seus progenitores, está claro que a invalidez não é recente, autorizando a concessão do benefício.

Destarte, restou evidenciada a invalidez do requerente, anterior ao óbito do genitor, razão pela qual deve ser reformada a sentença para conceder o benefício de concessão por morte à parte autora Abel Moisés Machado.

Em face dos fundamentos acima declinados, deverá a Autarquia Previdenciária restabelecer à parte autora o benefício de pensão por morte NB 21/123.301.797-4 desde 06/04/2010, data de sua cessação, observando que resta afastada a prescrição contra o autor, por ser absolutamente incapaz (arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91 c/c 198, I, e art. 3º do Código Civil Brasileiro (este último artigo na redação vigente à época do preenchimento dos requisitos ao benefício, ou seja, em momento anterior ao advento da Lei nº 13.146/2015).

Anote-se, ainda, que, no que concerne ao fato da requerente ser titular de Aposentadoria por invalidez, a única vedação feita à acumulação de benefício pela Lei n. 8.213/91 está inserta no art. 124 e em seu parágrafo único. Portanto, tal norma não alcança a cumulação de pensão por morte e aposentadoria por invalidez, como se vê a seguir:

Nesse sentido é a recente jurisprudência desta Corte:

Como a parte autora logrou êxito na integralidade do pedido, invertem-se os ônus da sucumbência, nos termos do art. 86, parágrafo único, do novo Código de Processo Civil (CPC), para condenar a requerida ao pagamento de custas e honorários advocatícios, como segue.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado da 3ª Seção deste Tribunal, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, de acordo com o art. 10 da Lei n. 9.711/98, combinado com o art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei n. 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n. 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n. 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei nº 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 149146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril de 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgnoAgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgado, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do novo CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

O prequestionamento da matéria segue a sistemática prevista no art. 1.025 do CPC/2015.

Dado provimento à apelação da parte autora e negado provimento à apelação da ré, adequando consectários à orientação do STF no RE 870947 e determinando o cumprimento imediato do acórdão.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação da ré, determinando o cumprimento imediato do acórdão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/07/2018, na seqüência 61, disponibilizada no DE de 02/07/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA RÉ, DETERMINANDO O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.