Apelação Cível Nº 5007902-44.2018.4.04.7111/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ADAIR MOLZ DOS SANTOS (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) (AUTOR)
ADVOGADO: MAURÍCIO RECH RABUSKE (OAB RS078963)
ADVOGADO: MARCOS ANDRÉ RECH (OAB RS053333)
ADVOGADO: GIOVANNI LAZZARI DE OLIVEIRA (OAB RS053335)
ADVOGADO: FERNANDA LAZZARI DE OLIVEIRA (OAB RS059522)
ADVOGADO: TAMIRES MARTINS PEREIRA (OAB RS117570)
APELADO: BALDUINO JOSE DA SILVEIRA (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário) (AUTOR)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
RELATÓRIO
Trata-se de ações de rito ordinário, propostas por Adair Molz dos Santos, absolutamente incapaz, representado por seu curador Balduino José da Silveira em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e julgadas em conjunto pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Santa Cruz do Sul / RS , em face da conexão existente entre elas.
Na ação tombada sob o nº 5007902-44.2018.4.04.7111 objetiva a concessão do benefício de pensão por morte, em razão do falecimento de seu pai, Adão Pedro dos Santos, ocorrido em 27-8-2011.
Enquanto na ação tombada sob o nº 5000070-23.2019.4.04.7111, objetiva a concessão do benefício de pensão por morte em razão do falecimento de sua mãe, Etelia Molz dos Santos, ocorrido em 5-2-2013.
As demandas foram reunidas (evento 32 autos 5000070-23.2019.4.04.7111)
Prolatadas sentenças em 24-1-2020, na vigência do NCPC, cujos dispositivos reproduzo:
Processo n.º 5000070-23.2019.4.04.7111:
Ante o exposto, rejeito as preliminares e, de acordo com o art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil, julgo procedente o pedido formulado por ADAIR MOLZ DOS SANTOS, representado por seu curador, Sr. Balduino José da Silveira, contra o Instituto Nacional do Seguro Social, para o fim de CONDENAR o INSS a:
a) conceder o benefício de pensão por morte à parte autora, a contar do óbito do segurado instituidor Srª. Etelia Molz dos Santos, falecida em 05/02/2013, com renda mensal atual no valor (a apurar), devendo vir aos autos o comprovante de cumprimento da determinação;
b) pagar as parcelas vencidas, anteriores ao início do pagamento administrativo e posteriores à DER, calculadas conforme os critérios estabelecidos na fundamentação, no valor (a apurar), conforme conta a ser elaborada pelo Setor de Cálculos Judiciais.
Tendo em vista a procedência da demanda, condeno o INSS a arcar com os ônus daí decorrentes. Fixo os honorários advocatícios em 10% do valor das parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111, STJ), nos termos do art. 85, §§ 3.º e 4.° do CPC. Mantenho a gratuidade de justiça deferida. Não há custas a serem ressarcidas, considerando a gratuidade de justiça deferida à parte autora e a isenção legal da parte ré (art. 4°, incisos I e II, da Lei n.° 9.289/1996). Cientifique-se o Ministério Público Federal. Incabível a remessa necessária, nos termos da Súmula 490 do STJ, pois ainda que ilíquida a sentença o valor da condenação jamais ultrapassará mil salários mínimos, conforme Art. 496, §3º, I, do NCPC (TRF4 5023876-53.2015.404.7200, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 08/09/2016 e TRF4 5074445-13.2014.404.7000, QUINTA TURMA, Relator TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 06/09/2016).
Processo n.º 50079024420184047111:
Ante o exposto, rejeito as preliminares e, de acordo com o art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil, julgo procedente o pedido formulado por ADAIR MOLZ DOS SANTOS, representado por seu curador, Sr. Balduino José da Silveira, contra o Instituto Nacional do Seguro Social, para o fim de CONDENAR o INSS a:
a) conceder o benefício de pensão por morte à parte autora, a contar do óbito do segurado instituidor Sr. Adão Pedro dos Santos, falecida em 27/08/2011, com renda mensal atual no valor (a apurar), devendo vir aos autos o comprovante de cumprimento da determinação;
b) pagar as parcelas vencidas, anteriores ao início do pagamento administrativo e posteriores à DER, calculadas conforme os critérios estabelecidos na fundamentação, no valor (a apurar), conforme conta a ser elaborada pelo Setor de Cálculos Judiciais.
Tendo em vista a procedência da demanda, condeno o INSS a arcar com os ônus daí decorrentes. Fixo os honorários advocatícios em 10% do valor das parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111, STJ), nos termos do art. 85, §§ 3.º e 4.° do CPC. Mantenho a gratuidade de justiça deferida. Não há custas a serem ressarcidas, considerando a gratuidade de justiça deferida à parte autora e a isenção legal da parte ré (art. 4°, incisos I e II, da Lei n.° 9.289/1996). Condeno o INSS arcar com o valor atinente aos honorários periciais, devendo ressarcir oportunamente a SJRS, admitida a expedição de RPV (excepcional) diretamente em favor do perito acaso inexista previsão orçamentária ao tempo do trânsito em julgado da presente sentença. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Incabível a remessa necessária, nos termos da Súmula 490 do STJ, pois ainda que ilíquida a sentença o valor da condenação jamais ultrapassará mil salários mínimos, conforme Art. 496, §3º, I, do NCPC (TRF4 5023876-53.2015.404.7200, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 08/09/2016 e TRF4 5074445-13.2014.404.7000, QUINTA TURMA, Relator TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 06/09/2016).
Na apelação nº 5007902-44.2018.4.04.7111 o INSS, se insurgiu, pugnando preliminarmente, que seja declarada nula a sentença por existência de contradição entre fundamento e dispositivo da decisão; requereu a suspensão do feito, fundamentando que a resolução do mérito da presente discussão depende do julgamento de demanda diversa, na qual o autor postula o recebimento do benefício de pensão por morte em face do falecimento de sua mãe; e, ainda, que seja reconhecida a prescrição quinquenal, sob três fundamentos:
(i) impossibilidade de condenação retroativa ao requerimento administrativo, pois o réu não pode arcar com a desídia dos responsáveis legais pelo autor;
(ii) a interdição judicial se deu apenas em 16/10/2017 e, ante os efeitos ex nunc da interdição, não devem ser pagas as parcelas anteriores à própria interdição; e
(iii) sob a justificativa de que o artigo 3º do Código Civil não se aplica ao autor.
Aduziu que o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015) revogou os incisos daquele dispositivo legal, restando como absolutamente incapazes apenas os menores de 16 anos de idade.
No mérito, pugnou pela impossibilidade de pagamento dos valores atrasados anteriores a 6-2-2013 (data do óbito da mãe do autor), pois até essa data a pensão por morte foi recebida integralmente por sua mãe.
Ao final, requereu a fixação dos honorários nos percentuais mínimos dos incisos do §3º e atendendo aos §2º e §5º, todos do artigo 85 do CPC.
No processo 5000070-23.2019.4.04.7111, a Autarquia Previdenciária arguiu as mesmas preliminares da demanda reunida, requerendo que, na eventualidade, seja condenado ao ressarcimento de honorários periciais em uma única ação.
Oportunizada as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento dos recursos, pelo parcial provimento da apelação nº 5000070- 23.2019.4.04.7111, unicamente para fixar ao INSS o pagamento de honorários periciais em uma única ação e pelo parcial provimento da apelação nº 5007902- 44.2018.4.04.7111, unicamente para fixar a DIB na data do óbito da mãe do autor e condenar o INSS ao pagamento de honorários periciais em uma única ação.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
As apelações preenchem os requisitos legais de admissibilidade.
Preliminares
Das preliminares bem apontou o parecer ministerial, cujos fundamentos adoto como razões de decidir, transcrevendo-os (evento 2 - PARECER1 -5000070-23.2019.4.04.7111 :
Da nulidade das sentenças. Inicialmente, o apelante pede a anulação das sentenças por supostas contradições existentes nas decisões. Sustenta que o juízo sentenciante fixou as DIB nas datas dos respectivos óbitos dos instituidores. Contudo, os dispositivos de ambas as sentenças referem que serão devidos apenas valores entre o efetivo pagamento pelo réu quando da implantação do benefício e a DER (data de entrada do requerimento). Eis os dispositivos sentenciais:
Ação nº 5007902-44.2018.4.04.7111 (evento 68)
"II - DISPOSITIVO Ante o exposto, rejeito as preliminares e, de acordo com o art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil, julgo procedente o pedido formulado por ADAIR MOLZ DOS SANTOS, representado por seu curador, Sr. Balduino José da Silveira, contra o Instituto Nacional do Seguro Social, para o fim de CONDENAR o INSS a:
a) conceder o benefício de pensão por morte à parte autora, a contar do óbito do segurado instituidor Sr. Adão Pedro dos Santos, falecida em 27/08/2011, com renda mensal atual no valor (a apurar), devendo vir aos autos o comprovante de cumprimento da determinação;
b) pagar as parcelas vencidas, anteriores ao início do pagamento administrativo e posteriores à DER, calculadas conforme os critérios estabelecidos na fundamentação, no valor (a apurar), conforme conta a ser elaborada pelo Setor de Cálculos Judiciais."
Ação nº 5000070-23.2019.4.04.7111 (evento 54):
II - DISPOSITIVO Ante o exposto, rejeito as preliminares e, de acordo com o art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil, julgo procedente o pedido formulado por ADAIR MOLZ DOS SANTOS, representado por seu curador, Sr. Balduino José da Silveira, contra o Instituto Nacional do Seguro Social, para o fim de CONDENAR o INSS a:
a) conceder o benefício de pensão por morte à parte autora, a contar do óbito do segurado instituidorSrª. Etelia Molz dos Santos, falecida em 05/02/2013, com renda mensal atual no valor (a apurar), devendo vir aos autos o comprovante de cumprimento da determinação;
b) pagar as parcelas vencidas, anteriores ao início do pagamento administrativo e posteriores à DER, calculadas conforme os critérios estabelecidos na fundamentação, no valor (a apurar), conforme conta a ser elaborada pelo Setor de Cálculos Judiciais.
Analisando o inteiro teor das decisões, que são muito semelhantes, percebe-se que não há contradição entre dispositivo e fundamentação, mas mero erro material, que pode ser corrigido pelo próprio Tribunal. Está claro na exposição das sentenças que o juízo entendeu que as prestações são devidas desde o óbito de cada instituidor. Por essa razão, tem-se que não merece acolhimento a preliminar de nulidade.
Da suspensão.
Não há que se falar na suspensão de qualquer uma das ações. As demandas, durante a instrução, foram devidamente reunidas (evento 32 dos autos nº 5000070-23.2019.4.04.7111), razão pela qual resta prejudicado o pedido. É certo que o julgamento deveria ter sido único, numa só sentença, já que se trata de reunião de processos por conexão. Mas o julgamento em sentenças separadas em nada prejudicou o INSS, mesmo porque não há qualquer contradição entre as decisões, que foram prolatadas no mesmo momento.
Da prescrição.
Quanto à prescrição levantada pelo INSS, esse E. Tribunal já assentou que a Lei no 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) não pode ser interpretada de forma restritiva, de modo a levar à maior vulnerabilidade os indivíduos que visa a proteger. Por isso, não pode o autor, sem discernimento para os atos da vida civil, ser penalizado pela fluência do prazo prescricional, sobretudo quando a deficiência iniciou antes da alteração legislativa.
Nesse sentido é a jurisprudência do TRF4:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REMESSA EX OFFICIO. INEXISTÊNCIA. INCAPACIDADE ABSOLUTA. INTERDIÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL AFASTADO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. NECESSIDADE DE AUXÍLIO DE TERCEIRO COMPROVADA. ADICIONAL DE 25%. ARTIGO 45 DA LEI Nº 8.213/91. TERMO INICIAL. DATA DA CIÊNCIA DO INSS. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO. RE Nº 870.947/SE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. INDEFINIÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE DE CUMPRIMENTO. CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. TUTELA ANTECIPADA. CONFIRMADA. 1. Hipótese em que a sentença não está sujeita à remessa ex officio, a teor do disposto no artigo 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil. 2. Embora a redação do art. 3º do Código Civil tenha sido alterada pela Lei 13.146/2015 ("Estatuto da Pessoa com Deficiência"), para definir como absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil apenas os menores de 16 anos, e o inciso I do art. 198 do Código Civil disponha que a prescrição não corre contra os incapazes de que trata o art. 3º, a vulnerabilidade do indivíduo portador de deficiência psíquica ou intelectual não pode jamais ser desconsiderada pelo ordenamento jurídico, ou seja, o Direito não pode fechar os olhos à falta de determinação de alguns indivíduos e tratá-los como se tivessem plena capacidade de interagir em sociedade em condições de igualdade. 3. O "Estatuto da Pessoa com Deficiência" deve ser lido sistemicamente enquanto norma protetiva. As pessoas com deficiência que tem discernimento para a prática de atos da vida civil não devem mais ser tratados como incapazes, estando, inclusive, aptos para ingressar no mercado de trabalho, casar etc. Os portadores de enfermidade ou doença mental que não têm o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil persistem sendo considerados incapazes, sobretudo no que concerne à manutenção e indisponibilidade (imprescritibilidade) dos seus direitos. 4. In casu, a curatela definitiva foi deferida em processo de interdição concluído antes do ajuizamento da presente ação, estando comprovada a incapacidade absoluta, apta a afastar a fluência do prazo prescricional. 5. O adicional de que trata o artigo 45 da Lei nº 8.213/91 tem como pressuposto de concessão o fato de o segurado encontrar-se incapacitado de modo total e permanente, necessitando ainda da assistência de outra pessoa. 6. Para fins de fixação do termo inicial de concessão do adicional de 25%, revela-se desnecessário que a parte autora ingresse com pedido administrativo para concessão do respectivo adicional previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91, desde que à época do requerimento houvesse a comprovação da necessidade de auxílio permanente de terceiros ou desde que o INSS tome conhecimento da condição de agravamento posterior, que é exatamente o caso. 7. Diferida para a fase de cumprimento de sentença a definição sobre os consectários legais da condenação, cujos critérios de aplicação da correção monetária e juros de mora ainda estão pendentes de definição pelo STF, em face da decisão que atribuiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos no RE nº 870.947/SE, devendo, todavia, iniciar-se com a observância das disposições da Lei nº 11.960/09, possibilitando a requisição de pagamento do valor incontroverso. 8. Confirmada a sentença no mérito, majora-se a verba honorária, elevando-a em 5% sobre o montante das parcelas vencidas (Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF/4ª Região), consideradas as variáveis dos incisos I a IV do § 2º e o § 11, ambos do artigo 85 do CPC. 9. Confirmada a tutela antecipatória deferida pelo MM. Juiz a quo. (TRF4, AC 5001668-87.2015.4.04.7002, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MARCELO MALUCELLI, juntado aos autos em 04/11/2019)
Assim, afasto as preliminares suscitadas.
Conexão
Reconheço a conexão entre as demandas nº 50079024420184047111 e 5000070-23.2019.4.04.7111 e passo à análise conjunta destas, com o fim de evitar decisões contraditórias, nos termos do art. 58 do NCPC.
Destaco que a controvérsia no plano recursal restringe-se:
Na ação nº 5007902-44.2018.4.04.7111 objetiva a concessão do benefício de pensão por morte, em razão do falecimento de seu pai, Adão Pedro dos Santos, ocorrido em 27-8-2011; enquanto na ação nº 5000070-23.2019.4.04.7111, objetiva a concessão do benefício de pensão por morte em razão do falecimento de sua mãe, Etelia Molz dos Santos, ocorrido em 5-2-2013.
Analisando a situação posta em causa, entendo que devem ser mantidas as sentenças. Em face disso, tenho por oportuno transcrever o acertado entendimento esboçado nas sentenças, que, por não merecer reparos, adoto como razões de decidir (evento 54, SENT1, p.1):
(...)
Mérito
A concessão de pensão por morte, ao dependente de segurado ou beneficiário do RGPS, está prevista no art. 74 da Lei nº 8.213/91, combinado com o art. 16, inc. I, do mesmo diploma:
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
I - do óbito, quando requerida até noventa dias depois deste; (Redação pela Lei nº 13.183, de 2015)
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 1o Perde o direito à pensão por morte, após o trânsito em julgado, o condenado pela prática de crime de que tenha dolosamente resultado a morte do segurado. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
§ 2o Perde o direito à pensão por morte o cônjuge, o companheiro ou a companheira se comprovada, a qualquer tempo, simulação ou fraude no casamento ou na união estável, ou a formalização desses com o fim exclusivo de constituir benefício previdenciário, apuradas em processo judicial no qual será assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
Art. 16 São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º .O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
Os requisitos para o seu reconhecimento consistem na prova a) do óbito; b) da qualidade de segurado do de cujus ao tempo do óbito, e c) da qualidade de dependente do postulante.
No caso em análise, a prova do óbito é incontestável, conforme certidão juntada aos autos (evento 2, PROCADM1, p. 8). Da mesma forma, não há controvérsia acerca da qualidade de segurada da instituidora falecida, a qual percebia benefício de aposentadoria NB 041.268.532-9, com DIB em 19/11/1991 - evento 2, PROCADM1, p. 15.
Da qualidade de dependente previdenciário - filho
A controvérsia nos autos cinge-se à qualidade de dependente previdenciário da parte autora, filho maior incapaz, quesito que passamos a analisar.
O art. 22, do Decreto 3.048/99, em seu § 9º, faz referência ao dependente inválido:
"Art. 22.
(...)
§ 9º No caso do dependente inválido, para fins de insrição e concessão do benefício, a invalidez será comprovada mediante exame médico-pericial a cargo do Instituto Nacional do Seguro Social. "
A regra é a extinção da pensão por morte para o filho, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos. Tal regra, contudo, comporta exceção, consoante previsão legal expressa, destinada ao filho inválido.
Todavia, a menoridade e a invalidez não são requisitos concomitantes, uma vez que tratam de hipóteses diversas para concessão da pensão: uma para filho menor e outra para filho maior e inválido; não há necessidade legal para se exigir além da invalidez, a menoridade.
No caso em análise, o óbito ocorreu em 05/02/2013, e o requerente completou 21 anos de idade em 06/10/1981, pois nascido em 06/10/1963.
No que toca à invalidez, consoante termo de compromisso de curador definitivo juntado no evento 30, o autor é interditado judicialmente desde 16/10/2017. A perícia médica produzida no processo de nº 50079024420184047111, concluiu que o autor apresenta patologia com incapacidade permanente para toda e qualquer atividade:
Diante disso, entendo comprovada a incapacidade da parte autora desde 08/2011, sendo o início da doença desde 1989, conforme perícia psiquiátrica referida acima.
Outrossim, entendo que restou suficientemente demonstrada a qualidade de dependente da parte autora em relação à sua genitora.
Assim, preenchidos os requisitos legais, faz jus a parte autora ao benefício postulado.
Data de início dos benefícios
A data de início do benefício de pensão por morte deve ser fixada de acordo com o artigo 74 da Lei n.º 8.213/91, com redação anterior à Lei n.º 13.135/2015:
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;(Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)
Na situação em análise, o falecimento ocorreu em 05/02/2013 e o requerimento administrativo se deu apenas em 21/09/2018, tendo, assim, decorrido, por óbvio, mais de cinco anos entre ambos os marcos. Por conseguinte, a subsunção do fato à norma conduziria a fixação da data de início do benefício desde a data do referido pedido administrativo.
Contudo, considerando que o demandante foi interditado, em decisão do Juízo da Comarca de Vera Cruz, nos autos do processo nº 160/1.14.0001065-0, na data de 16/10/2017 (evento 62 do processo de nº 50079024420184047111), e que a perícia judicial asseverou que a invalidez remonta à data do óbito do instituidor da pensão (evento 43), entendo que a pensão deve ser concedida a partir da data do óbito (05/02/2013), pois os absolutamente incapazes não podem ser prejudicados pela inércia de seus representantes legais, até porque não se cogita de prescrição em se tratando de seus direitos subjetivos, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único, da Lei de Benefícios, não se lhes aplicando o disposto no artigo 74 da Lei 8.213/91.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. DEPENDENTE MENOR. DATA DE INÍCIO DE BENEFÍCIO. DEFERIDA DIFERENÇAS.1. O termo inicial do benefício previdenciário de pensão por morte, tratando-se de dependente absolutamente incapaz, deve ser fixado na data do óbito do segurado.2. Consoante entendimento predominante nesta Corte, o absolutamente incapaz não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, até porque contra ele não corre prescrição, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios. (TRF4, APELREEX 5013997-18.2012.404.7009, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio Kipper) Paulo Paim da Silva, juntado aos autos em 13/04/2015) (grifei)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS. NÃO INCIDÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. PAGAMENTO DO BENEFÍCIO PARA O PERÍODO ENTRE O ÓBITO DA INSTIUIDORA E A CONCESSÃO ADMINISTRATIVA.1. O termo inicial do benefício previdenciário de pensão por morte, tratando-se de dependente absolutamente incapaz, deve ser fixado na data do falecimento do segurado, não obstante os termos do inciso II do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, instituído pela Lei nº 9.528/97, o qual não se aplica igualmente aos óbitos anteriores à alteração legislativa.2. Consoante entendimento predominante nesta Corte, o absolutamente incapaz não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, até porque contra ele não corre prescrição, nem decadência, a teor do art. 198, inciso I, e 208 do Código Civil.3. A regra prevista no artigo 74, II, da Lei 8.213/91 é inaplicável àquele dependente que era absolutamente incapaz na data do óbito assim que ele complete 16 anos de idade, sob pena de se reconhecer, por vias transversas, prescrição em detrimento do absolutamente incapaz. Questão que deve ser solucionada pelas regras atinentes à prescrição, cujo prazo, passa a correr, em relação a todas as parcelas devidas no período em que o dependente era absolutamente incapaz, a partir da data em que ele completa 16 anos de idade.(...). (TRF4, APELREEX 5008806-58.2013.404.7202, Quinta Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, juntado aos autos em 19/12/2014) (grifei)
Assim, o benefício é devido ao autor, desde o óbito da genitora, em 05/02/2013.
Critérios de apuração das parcelas vencidas
Em 20 de setembro de 2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, após repercussão geral reconhecida no Recurso Extraordinário n.º 870947 (Tema 810), pela inconstitucionalidade da incidência da Taxa Referencial para atualização das condenações fazendárias também no período anterior à expedição da requisição de pagamento, mantendo, contudo, os juros conforme estabelecido pela legislação para as dívidas não-tributárias. Foram fixadas as seguintes teses:
Primeira tese: O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009.
Segunda Tese: O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
Na mesma oportunidade, no que se refere às dívidas fazendárias não tributárias, além de manter os juros de mora na forma prevista na redação atual da Lei n.º 9.494/1997, a Suprema Corte determinou a aplicação do IPCA-E, como índice de correção monetária, de modo a guardar coerência e uniformidade na atualização da condenação antes e após o trânsito em julgado e a expedição do precatório. Posteriormente, no julgamento do REsp nº 1.495.146/MG (sob o regime de recursos repetitivos – art. 1.036 e seguintes do CPC), o Superior Tribunal de Justiça, considerando o fato de a decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947/SE ter sido proferida em ação relativa a benefício assistencial (dívida de natureza não-previdenciária), assentou que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Esse mesmo entendimento foi adotado pelo TRF da 4ª Região por ocasião do julgamento dos embargos infringentes nº 5011383-34.2012.4.04.7108, quando assentado que “Em 22/02/2018, a Colenda 1ª Seção do STJ julgou o Tema 905 (REsp nº 1.495.146 – MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02/03/2018), adotando o INPC em relação aos benefícios de natureza ‘previdenciária”. (TRF4, EI 5011383-34.2012.4.04.7108, TERCEIRA SEÇÃO, Relator para Acórdão PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 04/05/2018)
No mesmo sentido:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA (INSS). LIQUIDAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JULGAMENTO DO RE 870.947/SE PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUBSTITUIÇÃO DA TAXA REFERENCIAL (TR) PELO ÍNDICE NACIONAL DE PREÇOS AO CONSUMIDOR (INPC). SUPERVENIÊNCIA DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO/RPV COM STATUS BLOQUEADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO EM CUMPRIMENTO DE SENTENÇA IMPUGNADO.
1. Tendo sido diferido pelo aresto exequendo a definição dos consectários da condenação para a fase de cumprimento de sentença, no dia 20 de setembro de 2017 o Plenário do Pretório Excelso, apreciando o tema 810 da repercussão geral, assentou que: a) o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é constitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídica não-tributária; e b) o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, “revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.” (DJE 216, de 25/09/2017)
2. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.495.146/MG (sob o regime de recursos repetitivos – art. 1.036 e seguintes do CPC) assentou que “as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91” (DJE 02/03/2018). Tal entendimento específico considerou que a decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947/SE teve como paradigma precedente que tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de dívida de natureza administrativa (benefício assistencial).
3. In casu, deve ser adotado o INPC, e não o IPCA-E, em substituição à TR a partir de julho de 2009, tendo seguimento o cumprimento quanto à diferença.
(...)
(TRF4, AG 5039446-43.2018.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA, juntado aos autos em 01/02/2019)
Revendo meu posicionamento adotado até o momento, entendo que, a partir de 30/06/2009, as condenações da Fazenda Pública:
- envolvendo benefícios previdenciários, devem ser atualizados pelo INPC e acrescidas de juros de mora conforme a taxa aplicada à caderneta de poupança (sem capitalização);
- envolvendo benefício assistencial, devem ser atualizadas pelo IPCA-E e acrescidas de juros de mora conforme a taxa aplicada à caderneta de poupança (sem capitalização).
Índices negativos decorrentes de deflação
Determino a aplicação de índices de correção negativos, se for o caso, para a atualização dos valores previdenciários pagos em atraso, nos termos das determinações do STJ (REsp 1265580).
(...)
Com efeito o INSS nos autos do processo 5007902-44.2018.4.04.7111 pugnou pela impossibilidade de pagamento dos valores atrasados anteriores a 6-2-2013 (data do óbito da mãe do autor), pois até essa data a pensão por morte foi recebida integralmente por sua mãe. Com razão a Autarquia Previdenciária. Não obstante o direito ao benefício desde o óbito do genitor, há que se considerar que os efeitos financeiros decorrem tão somente do óbito da genitora, Etelia Molz dos Santos, ocorrido em 5-2-2013. considerando que até aquele momento aproveitou do benefício de Pensão por Morte em decorrência do óbito de Adão Pedro dos Santos, ocorrido em 27-8-2011.
Dou provimento à apelação no ponto nos autos do processo 5007902-44.2018.4.04.7111.
Correção monetária e juros de mora para ambos os feitos
Após o julgamento do RE n. 870.947 pelo Supremo Tribunal Federal (inclusive dos embargos de declaração), a Turma tem decidido da seguinte forma.
A correção monetária incide a contar do vencimento de cada prestação e é calculada pelos seguintes índices oficiais: [a] IGP-DI de 5-1996 a 3-2006, de acordo com o artigo 10 da Lei n. 9.711/1998 combinado com os §§ 5º e 6º do artigo 20 da Lei n. 8.880/1994; e, [b] INPC a partir de 4-2006, de acordo com a Lei n. 11.430/2006, que foi precedida pela MP n. 316/2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n. 8.213/1991 (o artigo 31 da Lei n. 10.741/2003 determina a aplicação do índice de reajustamento do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo naquele julgamento. No recurso paradigma foi determinada a utilização do IPCA-E, como já o havia sido para o período subsequente à inscrição do precatório (ADI n. 4.357 e ADI n. 4.425).
O Superior Tribunal de Justiça (REsp 149146) - a partir da decisão do STF e levando em conta que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial) - distinguiu os créditos de natureza previdenciária para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a eles, o INPC, que era o índice que os reajustava à edição da Lei n. 11.960/2009.
É importante registrar que os índices em questão (INPC e IPCA-E) tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde 7-2009 até 9-2017 (mês do julgamento do RE n. 870.947): 64,23% contra 63,63%. Assim, a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação, a partir de 4-2006, do INPC aos benefícios previdenciários e o IPCA-E aos de natureza assistencial.
Os juros de mora devem incidir a partir da citação. Até 29-6-2009 à taxa de 1% ao mês (artigo 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987), aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar (Súmula n. 75 do Tribunal).
A partir de então, deve haver incidência dos juros até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, de acordo com o artigo 1º-F, da Lei n. 9.494/1997, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 11.960/2009. Eles devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez".
Honorários advocatícios em ambos os feitos
Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC em ambos os processo, este regramento é aplicável quanto à sucumbência.
No tocante ao cabimento da majoração da verba honorária, conforme previsão do §11 do art. 85 do CPC/2015, assim decidiu a Segunda Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725-DF (DJe de 19-10-2017):
É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:
a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016;
b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente;
c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.
No caso concreto, não estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, sendo mantida como fixada a verba honorária.
No que se refere aos honorários periciais, considerando que a perícia foi aproveitada para ambos os processos o ressarcimento deverá acontecer uma única vez.
Dou provimento à apelação no ponto processo 5000070-23.2019.4.04.7111.
Cumprimento imediato do julgado (tutela específica) para ambos os feitos.
A renda mensal do benefício, em face da ausência de efeito suspensivo de qualquer outro recurso, deve ser implementada em 45 dias a partir da intimação. A parte interessada deverá indicar, em 10 dias, o eventual desinteresse no cumprimento do acórdão.
Conclusão
Afasto as preliminares suscitadas. Dado parcial provimento às apelações; mantenho os honorários advocatícios como fixados; no entanto, em relação aos honorários periciais deverá ser pago uma única vez, considerando que foi aproveitado em ambos os feitos. Consectários adequados à orientação do STF no RE 870947, determinando o cumprimento imediato dos acórdãos.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento às apelações do INSS, determinando o cumprimento imediato dos acórdãos.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002595215v3 e do código CRC 0d9be1b1.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Data e Hora: 17/6/2021, às 12:59:39
Conferência de autenticidade emitida em 25/06/2021 04:01:26.
Apelação Cível Nº 5007902-44.2018.4.04.7111/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ADAIR MOLZ DOS SANTOS (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) (AUTOR)
ADVOGADO: MAURÍCIO RECH RABUSKE (OAB RS078963)
ADVOGADO: MARCOS ANDRÉ RECH (OAB RS053333)
ADVOGADO: GIOVANNI LAZZARI DE OLIVEIRA (OAB RS053335)
ADVOGADO: FERNANDA LAZZARI DE OLIVEIRA (OAB RS059522)
ADVOGADO: TAMIRES MARTINS PEREIRA (OAB RS117570)
APELADO: BALDUINO JOSE DA SILVEIRA (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário) (AUTOR)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. GENITOR(A). FILHO(A) MAIOR INVÁLIDO(A). INCAPACIDADE ANTERIOR AO ÓBITO DOS GENITORES. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. CONSECTÁRIOS.
1. Aplica-se ao filho(a) inválido(a) o disposto no § 1º do art. 16 da Lei 8.213/91, considerando presumida sua dependência econômica em relação aos genitores.
2. O filho maior incapaz faz jus à percepção de pensão em decorrência tanto do óbito do pai, como da mãe, acaso comprovado que, na data do óbito, já era considerado incapaz, no que a dependência econômica é presumida.
3. A Lei de Benefícios remete ao Código Civil o critério de fluência da prescrição, no caso de direito de menores, incapazes e ausentes. O Código Civil de 2002, em seus artigos 3º, II, e 198, I, impedia a fruição do prazo prescricional contra os absolutamente incapazes, reconhecendo como tais aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tivessem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil.
4. A Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) alterou a norma antes referida e manteve apenas como absolutamente incapazes os menores de 16 anos.
7. Sem embargo, quando inquestionável a vulnerabilidade do indivíduo, por meio prova que demonstre que não possui discernimento para os atos da vida civil, não há como correr a prescrição quinquenal contra estes incapazes, uma vez que a intenção da Lei 13.146/2015 foi não deixá-los ao desabrigo. 8
8. A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, prevista na Lei 11.960/2009, foi afastada pelo STF no julgamento do Tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.
9. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
10. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, determinando o cumprimento imediato dos acórdãos, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de junho de 2021.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002595216v2 e do código CRC 4cea511e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Data e Hora: 17/6/2021, às 12:59:39
Conferência de autenticidade emitida em 25/06/2021 04:01:26.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 09/06/2021 A 16/06/2021
Apelação Cível Nº 5007902-44.2018.4.04.7111/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ADAIR MOLZ DOS SANTOS (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) (AUTOR)
ADVOGADO: MAURÍCIO RECH RABUSKE (OAB RS078963)
ADVOGADO: MARCOS ANDRÉ RECH (OAB RS053333)
ADVOGADO: GIOVANNI LAZZARI DE OLIVEIRA (OAB RS053335)
ADVOGADO: FERNANDA LAZZARI DE OLIVEIRA (OAB RS059522)
ADVOGADO: TAMIRES MARTINS PEREIRA (OAB RS117570)
APELADO: BALDUINO JOSE DA SILVEIRA (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário) (AUTOR)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 09/06/2021, às 00:00, a 16/06/2021, às 14:00, na sequência 670, disponibilizada no DE de 28/05/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DETERMINANDO O CUMPRIMENTO IMEDIATO DOS ACÓRDÃOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 25/06/2021 04:01:26.