PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. GENITORA. FILHO MAIOR INVÁLIDO. INCAPACIDADE ANTERIOR AO ÓBITO DA GENITORA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. BENEFÍCIO A...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelações do autor e do INSS contra sentença (prolatada em 21/07/2015 na vigência do CPC/1973) que julgou procedente o pedido de pensão por morte, cujo dispositivo reproduzo a seguir:

A parte autora interpôs embargos de declaração, para que fosse sanada contradição na decisão, quando reconhece que não corre prescrição contra o autor e, no entanto, condena o INSS ao pagamento das diferenças observada a prescrição quinquenal. Os embargos foram conhecidos e rejeitados.

No seu recurso alegou que o laudo pericial e demais provas nos autos reportam a incapacidade do apelante à infância e contra absolutamente incapaz não corre prescrição.

Já o INSS sustentou a ocorrência de erro material na sentença, pois a parte autora requereu "habilitação à pensão por morte" e não a "concessão da pensão por morte".

Ademais, asseverou que a requerente não comprovou ser inválida ao tempo do óbito, não se enquadrando, portanto, no art. 16, I, da Lei nº 8.213/91.

Arguiu ao final, que a parte autora é titular de amparo social, e por isso, não faz jus ao benefício requerido diante da inacumulabilidade.

Requereu que a DIB do benefício de pensão por morte seja fixada na data em que foi realizado o requerimento administrativo em 17/11/2000; que seja aplicada integralmente a Lei 11.960/09 no que se refere a juros e correção monetária; a isenção de custas; a fixação dos honorários advocatícios em 5% sobre as parcelas devidas até a prolação da sentença e que, na eventual condenação, a cessação do amparo.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão-somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

A presente ação se limita a concessão do benefício de pensão por morte em decorrência do falecimento de Irene Schuck da Silva, ocorrido em 14/10/1998. Para fins de clareza, transcrevo excerto do relatório da sentença (fl.11):

Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

À época, quando do falecimento de IRENE CHUCK DA SILVA, ocorrido em 14/10/1998, a legislação aplicável à espécie - Lei 8.213, de 24 de julho de 1991 (Plano de Benefícios da Previdência Social) - apresentava a seguinte redação:

São, portanto, três os requisitos para a concessão do benefício de pensão por morte previdenciária:

a) o óbito (ou morte presumida);

b) a qualidade de segurada da pessoa falecida;

c) a existência de dependentes, na forma prevista no artigo 16, da Lei n. 8.213/1991.

O evento morte está comprovado pela certidão de óbito (fl. 11).

Não há controvérsia em relação à qualidade de segurada do RGPS da instituidora do benefício, conforme documento INSS (fl. 23).

A controvérsia cinge-se à qualidade de dependente do requerente em relação à falecida genitora.

A dependência econômica do filho inválido à data do óbito é presumida, nos termos do disposto no art. 16, inciso I, da Lei 8.213/91, que o elenca como dependente previdenciário, na redação vigente à data dos óbitos (dada pela Lei nº 9.032/95)

No que se refere à invalidez superveniente à maioridade civil, necessário enfatizar que não há qualquer exigência legal no sentido de que a invalidez do requerente deva ocorrer antes da maioridade, mas somente que a invalidez deva existir na época do óbito.

Assim já decidiu a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4):

Analisando detidamente os autos, verifico que o autor foi considerado incapaz através da ação de interdição nº 2.747/123/2006, processado na Comarca de Encantado/RS, datada de 10/01/2006. Foi submetido à perícia judicial em 20/03/2012 (fls.67/69) na qual o expert assim concluiu, transcrevo excertos:

Ora, é notório que, em se tratando de retardo mental leve - consabido que não é doença que se adquire, a pessoa nasce com ela, ocorrendo atrasos acentuados do desenvolvimento na infância e adolescência, apresentando comprometimento significativo do comportamento. Nestes casos a pessoa não está incapacitada de ter filhos ou exercer trabalhos. Contudo, o quadro requer a vigilância ou tratamento constantes.

É crível, pela prova existente, que a parte autora viveu sob os cuidados da falecida/mãe. Tal posição encontra guarida quando, ao se consultar o CNIS do postulante - cuja pesquisa acompanha o voto -, verifica-se que, prestes a completar 60 anos de idade quando deste julgamento, solteiro, manteve poucas relações laborais durante toda sua vida.

Destarte, demonstrado que a invalidez do requerente existia desde a infância, muito antes do óbito da mãe, imprescindível para a concessão do benefício, razão pela qual deve ser mantida a sentença para conceder o benefício de concessão por morte à parte autora João Rosalino da Silva.

A parte autora se insurgiu contra o dispositivo sentencial que fixou o início dos benefícios desde a data do óbito da genitora (14/10/1998), mas, no entanto, condicionou o pagamento das diferenças decorrentes da obrigação imposta, observada a prescrição quinquenal, alegando que não corre prescrição contra absolutamente incapaz.

Ora, evidente erro material no dispositivo sentencial, pois a sentença assim fundamenta o ponto, in verbis (fls. 90 verso):

Assim, assiste razão a parte autora, pois que a sentença de maneira acertada reconhece a inexistência da prescrição.

Por conseguinte, merece reparos a sentença no que se refere ao termo inicial do benefício que deve ser fixado na data do óbito da genitora em 14/10/1998, sem que discuta prescrição quinquenal.

Dou provimento à apelação da parte autora.

Na hipótese, deve efetivamente ser observado o disposto no art. 20, § 4º, da Lei 8.742/93, que determina a não-cumulação do benefício assistencial com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência médica.

Nesse sentido colaciono recente julgamento da Sexta Turma do Tribunal Regional Federal 4ª Região (TRF4):

Contudo, a orientação desta Corte tem sido no sentido de admitir a opção pelo benefício que for mais favorável ao dependente.

Nesse sentido, colaciona-se precedente do TRF4:

Sem razão a alegação do INSS da ocorrência de erro material na sentença, sustentando que a parte autora requereu "habilitação à pensão por morte" e não a "concessão da pensão por morte". A parte autora requer expressamente a concessão do benefício de pensão por morte em fls. 03.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo Tribunal Superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de Precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/2009.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.

Dou parcial provimento à apelação do INSS no ponto.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do novo CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Dá-se provimento à apelação da autora para reformar a sentença no que se refere ao termo inicial do benefício, que deve ser fixado da data do óbito da genitora em 14/10/1998, sem que discuta prescrição quinquenal, tratando-se de absolutamente incapaz. Dado parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial para fixar os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região, diferindo-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/09/2017, na seqüência 237, disponibilizada no DE de 22/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.