PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. HABILITAÇÃO TARDIA DE FILHO INCAPAZ. RESSARCIMENTO DIRETO DOS VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE PELA COMPANHEIRA. IMPOSSIB...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo e negar provimento ao recurso adesivo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada pelo menor Orlando Vieira Soares, representado nos autos pela mãe, Vani Tereza Gouveia Vieira, em face de Rosa Helena Lima Gomes e do INSS, em que requer a restituição dos valores indevidamente recebidos por Rosa Helena a título de pensão por morte, decorrente do óbito de Luiz Antônio Soares, genitor do requerente, ocorrido em 24/12/2004. Na petição inicial, narra que Rosa Helena, que era namorada de seu pai, reteve os documentos do de cujus quando do óbito, obstaculizando a busca dos seus direitos, bem como levando o INSS a incorrer em erro, ao conceder a ela integralmente o benefício, com base na certidão de óbito (que teve Rosa como declarante) e da qual consta que o de cujus não tinha filhos. Relata que requereu administrativamente a pensão por morte em 24/07/2008, sendo deferido o benefício, a partir de quando vem recebendo a cota-parte de 50%.

Ao final, requer:

a) a restituição dos valores recebidos indevidamente do INSS pela ré, desde a data do óbito;

b) liminarmente, que a ré seja compelida a exibir documentos do de cujus em juízo (CTPS, RG, CPF, etc.); e

c) determinar ao INSS que pague a ele o valor da pensão por morte integralmente.

No curso do processo, foi deferida a liminar e exibidos os documentos requeridos.

Sentenciando, o MM. Magistrado a quo reconheceu que Rosa Helena suprimiu a existência do filho do de cujus na declaração de óbito, julgando parcialmente procedentes os pedidos e determinando à requerida a restituição de 50% do valor da pensão por morte recebida entre 24/12/2004 e 24/07/2008, corrigido pelo IGP-M desde o pagamento, com juros de 1% ao mês, condenando-a ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios de 10% do valor da condenação, cuja exigibilidade resta suspensa em razão da assistência judiciária gratuita concedida.

A requerida apelou, sustentando que não poderia ter declarado na certidão de óbito que o de cujus tinha um filho, uma vez que o reconhecimento da paternidade ocorreu somente dois anos após o óbito do instituidor do benefício, por meio de sentença judicial, transitada em julgado em março de 2007. Requer a reforma da sentença, a fim de que afastada a determinação para que restitua metade do valor do benefício recebido no período. Pede a condenação do requerente por litigância de má-fé, por ter omitido a informação referente à ação de investigação de paternidade.

A parte autora, em recurso adesivo, alega que a ré Rosa Helena não dependia economicamente do falecido e que agiu dolosamente, ao inserir informação falsa na certidão de óbito, não fazendo referência à existência do filho do de cujus. Requer que seja declarado o direito à integralidade da pensão por morte, sendo restituído o montante total recebido por Rosa Helena, além dos valores por ela percebidos a título de FGTS.

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento dos recursos.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (Meta 2 do CNJ), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

Para melhor compreensão da controvérsia, transcrevo os pedidos formulados na inicial:

Em petição de emenda à inicial, o autor postulou "a procedência total do pedido com a restituição dos valores recebidos indevidamente pela ré (PIS-PASEP, FGTS, rescisão trabalhista) e o benefício do INSS desde 24/12/2004 até 24/07/2008 tudo com a devida correção e ainda, para condenar o INSS ao pagamento integral da pensão deixada por morte de LUIZ ANTONIO FERNANDES SOARES ao requerente".

Tudo porque, segundo a inicial, a companheira do seu falecido pai, corré na ação, dolosamente omitiu, por ocasião da declaração do óbito, que o de cujus possuía filho, no caso, o autor, que somente veio a receber metade do benefício em 2008, após requerimento administrativo, sem pagamento de parcelas pretéritas.

Os pedidos do autos podem ser assim sintetizados:

a) reconhecimento de que a corré ROSA não dependia economicamente do de cujus, não fazendo jus, portanto, à pensão por morte;

b) restituição, pela corré ROSA, dos valores por ela recebidos a título de pensão por morte, desde o óbito até a data em que o autor passou a receber o benefício administrativamente;

c) pagamento integral da pensão por parte do INSS, excluindo-se a ré ROSA do rateio do benefício, que passaria a ser pago integralmente ao autor;

d) restituição, pela corré ROSA de valores recebidos a título de rescisão de contrato de trabalho, PIS e FGTS.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a ré ROSA a restituir 50% da pensão recebida do óbito até a data em que o autor passou a receber administrativamente a pensão. Em suma, rejeitou os pedidos "a", "c" e "d" e acolheu parcialmente o pedido "b", na medida em que reconheceu que, embora havida fraude por ocasião da declaração do óbito, a ré ROSA também faz jus ao rateio da pensão.

A ré ROSA apelou para que seja desobrigada de qualquer pagamento, negando tenha havido má-fé de sua parte, já que a paternidade só foi reconhecida judicialmente. Também postulou a condenação do autor por litigância de má-fé.

Já o autor, adesivamente, requereu a condenação da ré ROSA ao pagamento da integralidade da pensão do óbito até a data em que passou a receber administrativamente 50% do benefício e, a partir de então, 50% da pensão por ela recebida, até a data do último recebimento. Também postulou o pagamento dos valores relativos ao FGTS.

O INSS não apelou, pois não foi condenado.

Não há reexame necessário, pois não houve condenação contra a Fazenda Pública.

Alega que não deve restituir quaisquer valores, negando tenha agido com má-fé ao declarar não possuir o seu falecido companheiro filhos. Sustenta que não havia como declarar a existência do filho, já que a ação de investigação de paternidade que reconheceu ser o autor filho do de cujus foi ajuizada após seu óbito. Por não ter o autor mencionado a existência de tal ação, requereu sua condenação por litigância de má-fé.

O recurso merece parcial acolhida.

Ainda que tivesse a autora agido com má-fé ao não mencionar a existência do autor por ocasião da comunicação de óbito, ocasionando o não recebimento da pensão pelo autor, não deveria a ré restituir-lhe o valor diretamente, mas sim ao INSS, acaso a autarquia reconhecesse a existência de má-fé.

Por outro lado, tratando-se de filho incapaz, deveria o INSS conceder o benefício desde o óbito.

É que o autor tinha três anos quando o pai faleceu (nascimento em 29/03/2001 - certidão de nascimento, fls. 10), sendo absolutamente incapaz. Veio aos autos a informação de que o requerente teve a paternidade reconhecida por sentença judicial proferida pelo Juízo Estadual de Pinheiro Machado/RS em janeiro de 2007 (fls. 225-228), com trânsito em julgado em 05/03/2007 (fls. 230). Assim, após o reconhecimento da paternidade, requereu o benefício de pensão por morte (DER em 24/07/2008 - fls. 55), deferido na via administrativa.

Registre-se que o termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

Na hipótese de absolutamente incapaz, por sua vez, não tem aplicação o disposto no art. 74, inciso II, da Lei de Benefícios, por não estar sujeito aos efeitos da prescrição. Ao protelar a data de início do benefício pela inércia do titular do direito, o art. 74 estabelece uma forma de fulminar imediatamente essas parcelas, cujos efeitos não podem ser aplicados aos absolutamente incapazes, uma vez que a mora do representante legal não o pode prejudicar. No mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte:

Pelas informações trazidas aos autos, verifica-se que o autor era absolutamente incapaz à data do óbito e quando requerido administrativamente o benefício, fazendo jus à pensão por morte desde a data do falecimento do genitor.

É irrelevante que o reconhecimento da relação de parentesco seja posterior ao óbito, uma vez que é pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que a sentença que declara a relação de paternidade tem efeitos ex tunc, tendo o absolutamente incapaz direito à pensão por morte desde a data do óbito do instituidor:

Assim, estando habilitada regularmente a companheira do de cujus, o autor tem direito, em tese, à percepção da cota-parte de 50% da pensão por morte entre a data do óbito do pai (24/12/2004) e a implantação administrativa do benefício (24/07/2008), não havendo que se falar em prescrição, por tratar-se de absolutamente incapaz.

Importante referir, como já dito, que tal valor deve ser pago pelo INSS, e não pela companheira. Isso porque, tratando-se de habilitação de filho incapaz, deveria ter o INSS concedido a pensão desde o óbito, e não apenas desde o requerimento, conforme exposto acima. A discussão sobre a existência de má-fé por parte da companheira envolve relação jurídica entre esta e o INSS, e não entre a companheira e o autor. Se eventual má-fé importou em pagamento indevido à companheira, cabe ao INSS, por meio próprio, buscar o ressarcimento de valores eventualmente pagos por equívoco.

Não cabe à ré pagar diretamente ao autor, que tem direito à pensão paga exclusivamente pela autarquia previdenciária, e não a ressarcimento por particular.

Ocorre que, nos limites do pedido inicial e, mais ainda, nos limites da matéria devolvida em sede recursal, não há como se determinar ao INSS o pagamento de valores ao autor, tendo ou não existido má-fé. Além de não ter pedido a condenação do INSS a pagar atrasados, limitando-se a pedir o pagamento integral da pensão, excluindo-se a ré, o INSS não foi condenado pelo juízo singular e o autor não recorreu quanto ao ponto.

Além disso, a ré Rosa Helena Lima Gomes sustenta em sede de apelação que não agiu de má-fé na declaração de óbito do companheiro ao não mencionar a existência do filho do de cujus, ora autor, uma vez que não havia reconhecimento oficial da paternidade, logrado somente dois anos após por sentença judicial. Pede que seja afastada a determinação para que devolva os valores percebidos a título de pensão por morte.

Com base nos elementos trazidos aos autos, observa-se que não houve má-fé por parte de Rosa Helena. Os pagamentos efetivados pelo INSS originaram-se de decisão administrativa motivada à luz das razões de fato e de direito apresentadas, gerando, ipso facto, a presunção de legitimidade e assumindo contornos de definitividade no sentir da beneficiária, dada a finalidade a que se destina de prover meios de subsistência.

Se foi ajuizada ação de investigação de paternidade pelo autor após o óbito, é porque não houve formal reconhecimento em vida; do contrário, não teria tido a ação cabimento. A certidão de nascimento do autor foi alterada após o trânsito em julgado da ação de investigação, que determinou a inclusão do patronímico do de cujus e o nome dos avós paternos.

Nesse contexto, deve ser prestigiada a evidente boa-fé e interpretados os preceitos legais aplicáveis à espécie com os temperamentos necessários a garantir a devida proteção do hipossuficiente, que não pode ficar jungido à contingência de ter de devolver valores que já foram consumidos.

Nesse sentido, a jurisprudência dessa Corte:

Por outro lado, a corré Rosa Helena requer em sede de apelação a condenação do autor por litigância de má-fé, em razão de ter omitido a ação de investigação de paternidade.

Tenho que a caracterização da litigância de má-fé não decorre automaticamente da prática de determinado ato processual; depende da análise de elemento subjetivo. A presunção é no sentido de que as pessoas, de regra, procedem de modo probo, altivo e com boa-fé, valores positivos que pautam a conduta social em geral; a malícia, a má-fé, a improbidade e as demais deficiências de caráter moral são qualificações de menor incidência, que prescindem sempre de prova suficiente.

No caso em liça, o fato de o autor questionar a relação de dependência econômica da requerida, alegando ter direito à integralidade da pensão por morte, sem referir a ação de investigação de paternidade, não significa atuação com má-fé.

Assim, em não tendo havido dolo processual na conduta da parte, não pode esta ser identificada como litigante de má-fé, definido este, nas letras de Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, como a parte ou interveniente que, no processo, age de forma maldosa, causando dano processual à parte contrária. É o improbus litigator, que se utiliza de procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou que, sabendo ser difícil ou impossível vencer, procrastina deliberadamente o andamento do processo. (Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, 3ª ed., p. 288).

O apelo não merece guarida no ponto.

Portanto, seja porque é incabível a restituição direta de valores eventualmente pagos por equívoco, seja porque não houve má-fé, tanto da corré ao não mencionar a existência do autor por ocasião do óbito, como do autor, ao não mencionar a existência de ação de investigação de paternidade, acolhido parcialmente o apelo da corré, para que seja afastada a determinação de restituição dos valores percebidos a título de pensão por morte.

O recurso do autor envolve três pontos: a) a restituição dos valores recebidos pela ré ROSA deve ser integral, e não apenas de 50%; b) o INSS deve pagar-lhe integralmente a pensão, excluindo-se a ré ROSA; c) a ré ROSA deve restituir valores recebidos a título de FGTS.

O ponto "a" resta prejudicado em face do provimento parcial do apelo da ré, pois nada deve ser restituído.

Quanto ao ponto "b", consigno que a alegada má-fé da ré ao não mencionar na certidão de óbito que o de cujos possuía um filho não repercute no direito da companheira ao recebimento do benefício.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte; (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão; e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o art. 16 da Lei 8.213/91:

No que toca à qualidade de segurado, os arts. 11 e 13 da Lei nº 8.213/91 elencam os segurados do Regime Geral de Previdência Social. E, acerca da manutenção da qualidade de segurado, assim prevê o art. 15 da mesma lei:

A qualidade de dependente de Rosa Helena restou provada, uma vez que o benefício foi deferido administrativamente pelo INSS em 16/01/2005, passando a companheira a percebê-lo com DIB em 24/12/2004 (na data do óbito) (fls. 67). A regularidade da concessão foi comprovada por meio do processo administrativo colacionado (fls. 57-89). Ademais, a união estável entre a requerida e o de cujus foi corroborada pela prova testemunhal produzida nestes autos em audiência (fls. 184-192).

De qualquer forma, o próprio autor limita-se a defender que a companheira não dependia economicamente do instituidor, e não negar a existência de união estável. Ocorre que a dependência econômica, neste caso, é presumida.

Importante consignar que a controvérsia no caso em tela é a partir de quando o autor tem direito à pensão por morte, não cabendo nestes autos discussão sobre as demais questões postas, relativas ao saldo de FGTS levantado e à devolução de valores pela parte requerida Rosa Helena, temas a serem discutidos na via administrativa ou em ação própria. Até porque ação de ressarcimento entre particulares deve tramitar na Justiça Estadual, sendo a Justiça Federal absolutamente incompetente para tanto.

Daí que não merece acolhimento o recurso adesivo do autor.

Importante esclarecer que, conforme mencionado, quem deve pagar a pensão por morte ao autor entre o óbito e a data em que passou a receber o benefício administrativamente é o INSS, e não a ré ROSA. Todavia, nesta lide, não é possível a condenação da autarquia, porque não foi formulado pedido neste sentido.

Isso não obsta, entretanto, que o autor, em nova demanda, pleiteie a condenação do INSS, na medida em que o autor ainda é absolutamente incapaz, não correndo qualquer prazo de prescrição contra si.

No caso em tela, sendo a demanda totalmente improcedente, deverá o autor arcar com as custas e honorários advocatícios, fixados em R$ 10.000,00, sendo devida metade a cada réu. A exigibilidade de tal condenação resta suspensa, em razão da assistência judiciária gratuita concedida.

Acolhida parcialmente a apelação da ré Rosa Helena, para afastar a determinação de restituição dos valores recebidos a título de pensão por morte. Negado provimento ao recurso adesivo do autor.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo e negar provimento ao recurso adesivo.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 19/07/2016, na seqüência 798, disponibilizada no DE de 30/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO.