PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. LEGITIMIDADE ATIVA. CONDIÇÃO DE DEPENDENTE. CÔNJUGE. SEPARAÇÃO DE FATO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO COMPROVADA. RATEIO IND...

2. Para a obtenção do benefício de pensão por morte, deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

7. As normas que versam sobre correção monetária e juros possuem natureza eminentemente processual, e, portanto, as alterações legislativas referentes à forma de atualização monetária e de aplicação de juros, devem ser observadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo aquelas que se encontram na fase de execução.

8. Visando não impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento, firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, a forma como será apurada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso da corré Marlei de Fátima dos Santos Alves Pereira e à remessa necessária; dar provimento ao recurso da parte autora para condenar o INSS a restituir à requerente as diferenças entre o valor integral do benefício de pensão por morte e os valores percebidos em razão do indevido desdobramento do benefício e, de ofício, determinar o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício e diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária movida por Cenita Colombo em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e de Marlei de Fátima dos Santos Alves Pereira buscando a revisão do benefício de pensão por morte percebido em razão de rateio do referido benefício com a segunda ré. Alega a autora ter sido companheira do de cujus, sendo indevido o rateio da pensão com a ex-esposa do falecido por ter havido separação de fato entre os cônjuges. Pretende a exclusão da corré do rol de beneficiários da pensão de Claudiomiro dos Santos Pereira, com o conseqüente pagamento das diferenças havidas entre as parcelas mensais de seu benefício.

A sentença do evento 272-275 julgou o pedido parcialmente procedente para determinar a exclusão de Marlei de Fátima dos Santos Alves Pereira do rol dos dependentes à pensão por morte de Claudiomiro dos Santos Pereira, redistribuindo-se as cotas da referida pensão. A sentença, ainda, condenou o INSS e a corré Marlei a pagarem honorários advocatícios em favor da parte autora, estes fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais) e a parte autora a pagar em favor do INSS o valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), suspensa a exigibilidade da condenação em relação à corré Marlei, em razão da justiça gratuita. Por fim, a sentença condenou as partes a suportarem igualmente as custas processuais.

Em seu apelo, a parte autora defendeu seu direito à restituição das parcelas do benefício desdobrado indevidamente pelo INSS. Pediu a reforma da sentença no ponto.

A corré Marlei de Fátima Santos Alves Pereira levantou preliminar de carência de ação da autora, por ilegitimidade ativa, por ser o de cujus casado com a apelante à data do óbito. Defendeu, ainda, que a autora não comprovou a existência de união estável, não tendo sido produzida prova testemunhal ou documental suficiente desta condição. Requereu a aplicação de multa por litigância de má-fé em desfavor da autora em razão de conduta maliciosa ao ocultar a separação de fato do de cujus, anterior ao seu óbito. Pediu a reforma da sentença.

Apresentadas as contrarrazões pela autora, vieram os autos a este Tribunal.

É o breve relatório.

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso e à remessa oficial interpostos em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade ativa levantada pela corré Marlei.

Observa-se que a autora, na condição de dependente habilitada ao benefício de pensão por morte de Claudiomiro dos Santos Pereira (Carta de concessão da fl. 121), encontra-se legitimada para discutir o rateio da pensão previdenciária, uma vez que o referido rateio, em princípio, lhe traz prejuízo econômico.

Por esta razão, rejeito a preliminar manejada.

Na presente demanda não se pode tratar da condição de dependente da autora Cenira, uma vez que a referida condição, bem como o direito à pensão por morte, foi reconhecida na demanda de nº 059/1.09.00052998-8, ora coberta pelo trânsito em julgado, o que limita a matéria de fato a ser conhecida nos presentes autos, em razão da coisa julgada incidente.

Deste modo, cinge-se a lide apenas à analise do direito da autora à integralidade da pensão ou à cota parte de 50% do benefício, mantendo-se o rateio com a corré Marlei.

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 18/01/2009 (fl. 44), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, que estatui:

Isto é, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

Não há controvérsia quanto à qualidade de segurado do falecido.

Observa-se que a condição de dependente da autora é matéria contida no bojo da demanda nº 059/1.09.00052998-8, sobre a qual incide a coisa julgada, nos termos explicitados supra.

Cabe, apenas, neste feito, solver a controvérsia relativa ao rateio da pensão por morte, impondo-se, para este fim, a análise acerca da existência da condição de dependente de Marlei de Fátima dos Santos Alves Pereira.

A controvérsia diz respeito à comprovação de dependência econômica da corré em relação ao de cujus para fins de concessão do benefício de pensão por morte, incumbindo à requerida o ônus de provar sua subordinação econômica em relação ao segurado, tendo em vista que a ex-esposa não faz parte das figuras previstas no inciso I do art. 16 da Lei nº 8.213/91, em relação às quais a dependência econômica é presumida.

A jurisprudência previdenciária desta Corte distingue duas situações nos casos de cônjuges separados que buscam provar a dependência econômica: (1) a dependência econômica do cônjuge separado que recebia pensão de alimentos é presumida (art. 76, §2º c/c art. art. 16, §4º); (2) a dependência econômica do cônjuge separado que não recebia pensão de alimentos deve ser comprovada.

Relativamente à segunda possibilidade mencionada, o cônjuge separado deve comprovar a dependência econômica, ainda que superveniente ao momento da dissolução conjugal. Contudo, a situação de dependência referida não pode sobrevir a qualquer tempo, mas sim, deve ter ocorrência apenas até o óbito do segurado, sob pena de, se postergado tal marco, o casamento apresentar um novo objetivo: "o da cobertura previdenciária incondicionada" (como bem ressaltou o ilustre Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, no voto do EI nº 2007.70.99.004515-5).

Desse modo, é possível a concessão de pensão por morte para ex-cônjuge, mesmo tendo havido dispensa de alimentos na dissolução conjugal (separação de fato, separação judicial ou divórcio), desde que comprovada a dependência econômica superveniente. Vejamos o seguinte precedente:

No caso, a corré não trouxe aos autos nenhum documento capaz de comprovar que recebia auxílio, de qualquer natureza, de seu ex-esposo após a formalização da dissolução da sociedade conjugal. Não há nenhuma prova de transferência de valores pelo falecido à autora, nem de pagamento de contas, ou ainda, recibos em nome do falecido, etc.

A prova testemunhal colhida fls. 241-243, 250-252 corrobora a inexistência do referido auxílio.

A testemunha José Carlos Artismo declarou que o de cujus morava com Cenita, e não tinha conhecimento de que ele tinha outra família, se apresentavam como casal e conviveram até a morte dele, sem separação, ao que lembra. A comunidade os via como um casal.

O Sr. Ronaldo de Fraga Pedroso afirmou que o de cujus apresentou a Sra. Cenita como sua esposa, não sabe se antes tinha outro relacionamento e que não sabe se houve separação do casal, ao que sabe a D. Cenita fez todos os procedimentos relativos ao enterro do de cujus.

O Sr. José Nunes dos Santos declarou que ele vivia junto com a Cenita, por uns 15 anos, de Marlei não sabe, não sabe se ele era casado no papel; que conheceu o casal em Canela, onde moravam juntos, depois foram para Osório e depois, ainda, foram para Riozinho onde construíram casa. Afirmou que em Osório o autor ficava na obra e aos fins de semana se dirigia à casa em Riozinho; que o casal tinha uma filha de 13 anos, que criaram e que ele faleceu num afogamento. Afirmou, ainda, que o casal sempre viveu junto e que ficou sabendo do falecimento depois, pela autora, com quem tinha mais contato, pois ele trabalhava muito.

Observa-se dos testemunhos colhidos que, sequer contato a corré mantinha com o ex-marido o que caracteriza que houve separação de fato do casal e, não tendo a autora produzido prova acerca da sua dependência econômica em relação ao de cujus, anterior ao óbito, incorreta a concessão do benefício de pensão por morte à corre Marlei.

Por outro lado, observa-se que a parte autora formulou pedido de restituição pelo INSS das diferenças entre o valor integral do benefício e o valor percebido em razão do indevido rateio, tendo tratado a sentença da irrepetibilidade das quantias em razão da boa-fé da corré.

Entretanto, o pedido de restituição das parcelas foi formulado em face da Administração que, no caso, equivocou-se ao conceder o benefício à corré Marlei, depois da separação de fato do casal, sem comprovação da dependência econômica existente. Deste modo, a irrepetibilidade das diferenças pela corré não isenta o INSS de responder pelos seus atos administrativos, o que no caso significa restituir à autora os valores indevidamente suprimidos de seu benefício.

Considero que a autora faz jus à percepção da integralidade do benefício postulado, sendo devida a restituição das referidas diferenças, pelo INSS, desde a data do equivocado desdobramento do benefício.

Para a caracterização da litigância de má-fé, capaz de ensejar a imposição de multa nos termos do art. 17 do CPC/1973 - vigente à época do ajuizamento do processo e da prolação da sentença -, necessário o elemento subjetivo, qual seja, a intenção dolosa. Logo, o reconhecimento da litigância de má-fé pressupõe que a conduta da parte e de seu procurador seja realizada na intenção de prejudicar, o que não restou comprovado no caso dos autos.

Não há elemento de convicção vigoroso o suficiente para ensejar a aplicação da penalidade e nem se pode embasar tal punição com base apenas em circunstância objetiva, sem investigação e/ou demonstração do elemento psicológico da conduta indevida.

Nesse contexto, entendo que não é possível reputar-se nem a parte autora nem a corré Marlei como litigantes de má-fé para sua condenação nas penalidades respectivas.

Ademais, este Tribunal tem jurisprudência consolidada no sentido de que a boa-fé processual é presumida, devendo a má-fé ser comprovada através do dolo do litigante que age de maneira desleal, temerária ou procrastinadora, conforme os acórdãos a seguir transcritos:

Neste contexto, merece provimento o recurso da parte autora para condenar o INSS a restituir à autora as diferenças entre o valor integral do benefício de pensão por morte devido e os valores percebidos em razão do indevido desdobramento da pensão.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014 - grifei).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que provavelmente já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do CPC/2015, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Diante da sucumbência integral dos réus, fica afastada a condenação da parte autora ao pagamento de honorários. De outro lado, por ausência de recurso em relação ao quantum arbitrado, ficam mantidos os honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (hum mil reais), a serem rateados pelo INSS e pela ré Marlei.

Observo, apenas que a corré litiga sob o amparo da gratuidade de justiça, devendo ser suspensa a exigibilidade da condenação em seu desfavor.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Deste modo, isento o INSS do pagamento das custas. Em razão da sucumbência da corré Marlei, esta deverá suportar metade das custas processuais, suspensa a exigibilidade das referidas quantias em razão da gratuidade de justiça.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício de pensão por morte integral (100%) à autora Cenita Colombo. Prazo: 45 dias.

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso da corré Marlei de Fátima dos Santos Alves Pereira e à remessa necessária; dar provimento ao recurso da parte autora para condenar o INSS a restituir à requerente as diferenças entre o valor integral do benefício de pensão por morte e os valores percebidos em razão do indevido desdobramento do benefício e, de ofício, determinar o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício e diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e da correção monetária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/11/2016, na seqüência 372, disponibilizada no DE de 09/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA CORRÉ MARLEI DE FÁTIMA DOS SANTOS ALVES PEREIRA E À REMESSA NECESSÁRIA; DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA PARA CONDENAR O INSS A RESTITUIR À REQUERENTE AS DIFERENÇAS ENTRE O VALOR INTEGRAL DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE E OS VALORES PERCEBIDOS EM RAZÃO DO INDEVIDO DESDOBRAMENTO DO BENEFÍCIO E, DE OFÍCIO, DETERMINAR O CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA.