PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ À ÉPOCA DO ÓBITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI Nº 11. 960/09. CRIT...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, dar provimento ao recurso adesivo da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelações interpostas contra sentença (evento 137 - 27-10-2014) com o seguinte dispositivo:

O INSS apelou (evento 162) alegando que a autora DALÍRIA TUSKI DE LIMA está sujeita ao prazo prescricional quinquenal, uma vez que tinha mais de 16 anos na data da propositura da ação (13-06-2013), tendo em vista que nascida em 22-03-1997, sendo incontroverso que os relativamente incapazes sujeitam-se ao prazo prescricional.

Afirmou, ainda, que a sentença contém em seu dispositivo o valor da renda mensal inicial e a soma das parcelas atrasadas supostamente devidas. Contudo, o cálculo e a implantação da renda mensal inicial devem ser efetuados pelo INSS após o trânsito em julgado da ação.

A parte autora interpôs recurso adesivo (evento 174) requerendo a majoração da verba honorária para 10% sobre o valor da condenação.

Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos conclusos.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento dos recursos.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

Do exame dos autos, verifica-se que a controvérsia diz respeito ao termo inicial do benefício de pensão por morte, sendo que o INSS não havia concedido administrativamente o benefício às filhas do falecido porque não havia tutor/curador constituído, porém a autora Teresa não teria direito, o que restou confirmado na sentença de parcial procedência.

A questão relativa ao termo inicial foi devidamente analisada na sentença, conforme fundamentos abaixo transcritos, os quais adoto como razões de decidir:

A autora DALÍRIA TUSKI DE LIMA nasceu em 22-03-1997 e MARIA REGINA TUSKY DE LIMA em 27-01-1998 (evento 1, OUT2, p. 5-6) .

O benefício de pensão por morte foi requerido administrativamente em 29-01-2013 (evento 10, OUT3, p. 3) e a presente ação foi ajuizada em 13-06-2013 (evento 1).

Como é sabido, contra o absolutamente incapaz não corre a prescrição, nos termos do artigo 198, I, do Código Civil e artigos 79 e 103 parágrafo único, da Lei nº 8.213/91.

Da mesma forma, em recentes julgados, o STJ, nas duas Turmas de Direito Previdenciário, adotou o entendimento de que a expressão "pensionista menor" de que trata o art. 79 da LB se aplicaria até os 18 anos de idade e, com isso, admitiu a possibilidade de concessão da pensão desde a data do óbito desde que a parte a tenha requerido até os 18 anos de idade.

Por oportuno, transcrevo os julgados a seguir ementados:

Assim, ao contrário do que alegou o INSS, o benefício com relação à autora DALÍRIA TUSKI DE LIMA, que tinha pouco mais de 16 anos por ocasião do ajuizamento da ação, é devido desde o óbito.

Constou no dispositivo da sentença que a renda mensal inicial do benefício (RMI), com data de início em 20-09-2004, é de R$ 678,00. Registre-se que o salário mínimo, no ano de 2004, era de R$ 260,00.

Contudo, verifico que o falecido era titular de benefício de aposentadoria por invalidez na condição de segurado especial (evento 82), no valor de um salário mínimo, que deverá corresponder ao valor da pensão.

Assim, entendo que assiste razão ao INSS, no ponto, devendo o cálculo dos valores devidos ser efetuado na fase de execução.

Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Tutela específica

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09 de agosto de 2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (NB 159.909.343-7), a ser efetivada em 45 dias.

Deve ser dado parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial ficando o cálculo da renda mensal inicial e dos valores devidos para a fase de execução, bem como a forma de cálculo dos consectários legais. Dado provimento ao recurso adesivo da parte autora para fixar os honorários em 10% das parcelas devidas até a data da sentença.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, dar provimento ao recurso adesivo da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/10/2016, na seqüência 501, disponibilizada no DE de 10/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.