APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5006170-68.2012.404.7004/PR
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | TIAGO APARECIDO DE ANDRADE GUERRA |
ADVOGADO | : | ROSEMAR CRISTINA LORCA MARQUES VALONE |
: | JULIANA ROTTA DE FIGUEIREDO | |
: | FERNANDA ALINE PEDROSO DE MORAIS | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DE DIREITO OU DE FATO. QUALIDADE DE DEPENDENTE CARACTERIZADA. DEFERIMENTO.
1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.
2. A nova redação dada pela Lei n.º 9.528/97 ao § 2º do art. 16 da Lei n.º 8.213/91 não teve o condão de derrogar o art. 33 da Lei n.º 8.069/90 (ECA), sob pena de ferir a ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda de fato ou de direito. Permanece, pois, como dependente o menor sob guarda de direito ou de fato, inclusive para fins previdenciários.
3. Se, à vista das provas produzidas durante a instrução, ficar constatado que na data do óbito a criança ou adolescente se encontrava sob a guarda de fato do instituidor, com quem residia, e de quem dependia economicamente, impõe-se o reconhecimento do direitoi à pensão.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e adequar os critérios de cálculo da correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de março de 2015.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7268597v9 e, se solicitado, do código CRC 4D4C3850. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Taís Schilling Ferraz |
| Data e Hora: | 15/04/2015 14:51 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5006170-68.2012.404.7004/PR
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | TIAGO APARECIDO DE ANDRADE GUERRA |
ADVOGADO | : | ROSEMAR CRISTINA LORCA MARQUES VALONE |
: | JULIANA ROTTA DE FIGUEIREDO | |
: | FERNANDA ALINE PEDROSO DE MORAIS | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária proposta por TIAGO APARECIDO DE ANDRADE GUERRA contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de pensão em decorrência da morte de Antonio Vieira de Andrade, seu avô.
O juízo a quo julgou procedente o pedido, para os fins de condenar o INSS a: a) conceder à parte autora o benefício de pensão por morte (NB: 21/146.851.360-2), nos termos da fundamentação, a partir da data do óbito do segurado instituidor (12/08/2008); b) efetuar o pagamento das parcelas vencidas desde a data do óbito do segurado instituidor (12/08/2008) e até a data da implantação administrativa do benefício, devidamente corrigidas monetariamente a acrescidas de juros moratórios; c) efetuar o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da condenação, até a data desta sentença.
A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar, no período de 05/1996 a 03/2006, pelo IGP-DI (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, c/c o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94), e, de 04/2006 a 06/2009, pelo INPC (art. 31 da Lei n.º 10.741/03, c/c a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR). Nesses períodos, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 do TRF da 4ª Região.
Tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento contida no julgamento da ADIN 4357, bem como o decidido no REsp 1270439/PR (recurso repetitivo), a contar de 1º/07/2009, data em que passou a viger a Lei n.º 11.960, de 29/06/2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período (STJ, REsp 1270439/PR, Primeira Seção, Relator Ministro Castro Meira, DJe 02/08/2013).
O INSS apela, sustentando, em preliminar, a prescrição quinquenal. No mérito, alega que o autor não comprovou a condição de dependente do instituidor da pensão por morte, sendo que sequer foi apresentada prova da existência de guarda judicial do menor em relação ao seu avô. Diz que restou plenamente demonstrado que a parte autora não faz jus ao que pretende, já que a legislação em vigor desde 1996 (antes do óbito do segurado), não lhe confere qualquer direito, vez que o menor sob guarda não faz parte do elenco dos dependentes da Previdência Social.
Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
Dado vista, o Ministério Público Federal opinou pela manutenção da sentença.
É o relatório.
VOTO
DA PENSÃO POR MORTE
Reproduzo, como razões de decidir, os fundamentos declinados pelo Exmo. Juiz Federal João Paulo Nery dos Passos Martins, in verbis:
"2.1. Prejudicial de mérito: prescrição quinquenal
Nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/1991, são atingidas pela prescrição, que pode ser reconhecida de ofício (CPC, art. 219, § 5º), todas as prestações e diferenças vencidas no período além dos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.
Vale frisar que, consoante entendimento jurisprudencial pacificado, nas relações de trato sucessivo em que figurar como devedora a Fazenda Pública, como na espécie, 'quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação' (Súmula n.º 85 do STJ).
No caso, a parte autora pretende a concessão de pensão por morte desde a data do óbito do segurado instituidor, ocorrido em 12/08/2008. Como a presente ação foi ajuizada em 30/10/2012, não há falar-se em prescrição, pois não houve o decurso do prazo de cinco anos.
À vista disso, afasto a prejudicial de mérito arguida pelo réu.
2.2. Mérito: direito ao benefíio almejado
A concessão da pensão por morte rege-se pela legislação vigente à data do óbito do segurado, pois tempus regit actum. Na hipótese, em vista da data do falecimento do instituidor do benefício (12/08/2008), são aplicáveis as disposições da Lei n.º 8.213/1991, com redação dada pela Lei n.º 9.528/1997, que estatui:
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.
Art. 75. O valor mensal da pensão por morte será de cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, observado o disposto no Art. 33 desta lei.
Quanto aos dependentes, dispõe o art. 16 da Lei n.º 8.213/1991:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
Assim, de acordo com a legislação aplicável, a concessão da pensão por morte depende da comprovação da qualidade de segurado do instituidor e da dependência econômica dos beneficiários em relação a ele.
2.2.1. Análise do caso concreto
Os documentos trazidos aos autos demonstram que o autor era neto do de cujus, o Sr. Antonio Vieira de Andrade (evento 1, PROCADM5). Nessa condição, afirma que desde o nascimento esteve sob a guarda de fato do segurado, dele dependendo economicamente.
A qualidade de segurado do instituidor da pensão é incontroversa. Além disso, foi demonstrada pela documentação apresentada com a petição inicial, segundo a qual o de cujus recebia o benefício previdenciário de aposentadoria por idade rural identificado pelo número 41/118.035.934-5 desde 09/11/2000 (evento 1, PROCADM5).
Quanto à qualidade de dependente da parte autora, entendeu o INSS que não houve comprovação, residindo, neste ponto, a controvérsia.
Como se sabe, a Lei n.º 8.213/1991 atualmente não inclui o neto ou o menor sob guarda entre os beneficiários da Previdência Social na condição de dependentes do segurado.
A Lei n.º 9.528/1997 alterou a redação do parágrafo 2º do art. 16 da Lei n.º 8.213/1991, excluindo o menor sob guarda do rol daqueles equiparados a filho mediante declaração do segurado.
Contudo, as alterações previdenciárias trazidas pela Lei n.º 9.528/1997 não tiveram o condão de derrogar o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei n.º 8.069, de 13/07/90), o qual, em seu parágrafo 3ª, confere à criança e ao adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários ('A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários'). Se assim não fosse, haveria ofensa à ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 da Constituição Federal, o qual não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Nesse sentido, vejam-se os julgados (sem destaques nos originais):
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. MENOR SOB GUARDA. QUALIDADE DE DEPENDENTE DEMONSTRADA. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte. 3. A nova redação dada pela Lei n.º 9.528/97 ao § 2º do art. 16 da Lei n.º 8.213/91 não teve o condão de derrogar o art. 33 da Lei n.º 8.069/90 (ECA), sob pena de ferir a ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Permanece, pois, como dependente o menor sob guarda judicial, inclusive para fins previdenciários. 4. Hipótese em que evidenciada a qualidade de dependente do requerente, já que comprovado que vivia sob a guarda judicial do avô.
(TRF4, AC 0024265-39.2013.404.9999, Quinta Turma, Relator Rogerio Favreto, D.E. 23/04/2014)
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE AVÓ. MENORES SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. COMPROVAÇÃO. LEI Nº 9.528/97. TERMO INICIAL. A Lei nº 9.528/97 não revogou expressamente o § 3º do art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual confere ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários, exigindo-se tão somente a demonstração de sua dependência econômica.
(TRF4, AG 0005269-17.2013.404.0000, Sexta Turma, Relator Néfi Cordeiro, D.E. 12/11/2013)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. AVÓ. GUARDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. QUALIDADE DE DEPENDENTE DEMONSTRADA. MENOR IMPÚBERE. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. À luz do princípio constitucional de proteção especial da criança e do adolescente, o menor sob guarda pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, nos termos do art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, combinado com o art. 16, §2º, da Lei de Benefícios, desde que comprovada a dependência econômica, conforme dispõe a parte final deste último dispositivo. 3. Dependência econômica comprovada. 4. In casu, a autora contava com menos de 16 anos de idade na data do requerimento administrativo e, por ser menor impúbere, o benefício é devido desde o óbito do segurado, uma vez que contra menor não corre a prescrição (art. 79 da Lei nº 8.213, de 1991). 5. Determinado o cumprimento imediato do acórdão nos termos do artigo 461 do CPC.
(TRF4, AC 5002817-63.2012.404.7119, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Ezio Teixeira, juntado aos autos em 04/10/2013)
Portanto, mister estender ao menor sob guarda o direito à pensão por morte quando demonstrada sua dependência econômica em relação a seu guardião segurado da Previdência Social.
Registre-se que mesmo quando não regularizada a guarda judicial do menor a dependência pode ser comprovada durante a instrução processual. Isso porque a guarda prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente, conforme disposto no parágrafo 1º do art. 33, destina-se justamente a 'regularizar a posse de fato'. Assim, se restar comprovado que o guardião de fato efetivamente era responsável pela assistência material, moral e educacional do menor, obrigações exigidas do guardião judicial, deve ser aquele equiparado a este para fins previdenciários. A esse respeito, precedentes do TRF da 4ª Região (sem destaques nos originais):
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. FILHA DE CRIAÇÃO. MENOR SOB GUARDA DE FATO. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. 1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte. 2. A guarda e a tutela estão intimamente relacionadas: a) ambas são modalidades, assim como a adoção, de colocação da criança e do adolescente em família substituta, nos termos do art. 28, caput, do ECA; b) a guarda pode ser deferida, liminarmente, em procedimentos de tutela e de adoção, embora a eles não se limite (art. 33, §§ 2º e 3º); c) o deferimento da tutela implica necessariamente o dever de guarda (art. 36, parágrafo único); d) ambas obrigam à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. 3. À luz do princípio constitucional de proteção especial da criança e do adolescente, o menor sob guarda pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, nos termos do art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, combinado com o art. 16, §2º, da Lei de Benefícios, desde que comprovada a dependência econômica, conforme dispõe a parte final deste último dispositivo. 4. A existência, in casu, de guarda de fato não deve ser empecilho para a caracterização da dependência previdenciária, uma vez que a guarda prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente destina-se, justamente, a regularizar uma posse de fato (art. 33, §1º). 5. Estando comprovada a qualidade de segurada da instituidora do benefício, a efetiva guarda de fato pela de cujus - pois esta era a responsável pela assistência material, moral e educacional da autora -, bem como a dependência econômica desta em relação àquela, tem direito a menor sob guarda ao benefício de pensão por morte de sua guardiã. Precedentes deste Tribunal. (TRF4, APELREEX 0022074-55.2012.404.9999, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 07/08/2013)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. QUALIDADE DE DEPENDENTE. COMPANHEIRO. MENOR SOB GUARDA DE DIREITO OU DE FATO. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. É presumida a condição de dependência do companheiro, face às disposições contidas no artigo 16, I e § 4º, da Lei 8.213/91. 3. A nova redação dada pela Lei n.º 9.528/97 ao § 2º do art. 16 da Lei n.º 8.213/91 não teve o condão de derrogar o art. 33 da Lei n.º 8.069/90 (ECA), sob pena de ferir a ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda de fato ou de direito. Permanece, pois, como dependente o menor sob guarda de direito ou de fato, inclusive para fins previdenciários. 4. Comprovada a condição de dependência para fins previdenciários, preenchidos os demais requisitos, fazem jus as autoras à concessão da pensão por morte.
(TRF4, AC 0016258-58.2013.404.9999, Quinta Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 13/12/2013)
No caso, a guarda de fato e a dependência econômica do autor em relação ao de cujus foram devidamente demonstradas.
Em seu depoimento pessoal, a mãe do autor, Maria Marta de Andrade, relatou, em suma, que o Sr. Antonio era pai da depoente; na época em que o Sr. Antonio faleceu o autor vivia com ele; o autor sempre viveu com o avô; a depoente não vivia junto com seu pai; era o pai da depoente quem criava o autor; a depoente foi embora para São Paulo e o autor ficou com o avô desde quando nasceu; o autor não tem contato com o pai dele; o pai do autor ajudou financeiramente por um ano; o Sr. Antonio era aposentado; quando o Sr. Antonio trabalhava, ele mexia com bicho-da-seda; o Sr. Antonio morava no sítio de seu patrão; moravam o pai e a mãe da depoente junto com o autor; a mãe da depoente morreu e ficaram só seu pai e o autor; a mãe da depoente morreu em 2006; o Sr. Antonio era o responsável pelo sustento do autor; depois que o Sr. Antonio faleceu o autor passou a morar com uma irmã da depoente, na casa que era do Sr. Antonio; o pai da depoente morava no sítio e tinha uma casa na cidade, em Serra dos Dourados; quando o Sr. Antonio faleceu o autor tinha 13 anos e não trabalhava; o autor e seu avô moravam na Estrada União, Sítio Curitiba; o Sr. Antonio não tinha documento relativo à guarda do autor; a depoente sempre visitava o autor; a depoente voltou de São Paulo e ficou morando na região, mas o autor sempre morou com o avô (VIDEO2).
Por seu turno, a testemunha Paulo Inácio disse que conheceu o avô do autor, o qual se chamava Antonio de Andrade; o Sr. Antonio faleceu em um acidente de automóvel; na época em que o Sr. Antonio faleceu o Tiago morava com ele; o depoente conheceu a família no ano de 2003 e o Tiago já morava com o avô; nessa época moravam o Sr. Antonio com sua esposa e o Tiago; a esposa do Sr. Antonio faleceu primeiro do que ele; quando o Sr. Antonio faleceu o Tiago era adolescente e não trabalhava; o Sr. Antonio sustentava o Tiago, era ele quem levava o menino para a escola; ele fazia de tudo para o menino, como filho; em Serra dos Dourados eles moravam na Avenida São Paulo; quando o depoente os conheceu, eles moravam no sítio, na propriedade do Sr. Ricardo Pagan, na Estrada União; na época o Sr. Antonio já era aposentado, mas antes ele trabalhava com bicho-da-seda para esse mesmo proprietário, em outra propriedade; quando o Sr. Antonio faleceu, moravam só ele e o Tiago; depois que o Sr. Antonio faleceu, o Tiago passou a viver com a tia dele; o Tiago não morou com o pai e a mãe, sempre viveu com o avô e com a avó (VÍDEO3).
A testemunha Edson Angelo de Araujo, enfim, afirmou que conheceu o avô do Tiago, que se chamava Antonio de Andrade; o depoente tinha contato com o Sr. Antonio na época em que este faleceu; o Sr. Antonio faleceu em um acidente; na época, o Tiago vivia com o Sr. Antonio; o Sr. Antonio e a esposa criavam o Tiago; primeiro faleceu a esposa, depois faleceu o Sr. Antonio; o Sr. Antonio e a esposa é que criavam o Tiago; o Sr. Antonio morava em um sítio, trabalhando com bicho-da-seda; esse sítio ficava na Estrada União; quando o Sr. Antonio faleceu ele já tinha mudado para Serra dos Dourados; ele tinha casa em Serra dos Dourados; depois que o Sr. Antonio faleceu o Tiago foi morar com a tia dele; o Tiago não vivia com os pais, vivia só com o Sr. Antonio; a mãe do autor morava em Serra dos Dourados; o Tiago morava com o avô; o depoente conhece o autor desde os 5 anos e ele já morava com o avô; quem criou o Tiago foi o Sr. Antonio; o Tiago atualmente mora com a tia na casa que era do avô; quando o Sr. Antonio faleceu o Tiago era adolescente e não trabalhava; quem sempre sustentou o Tiago foi o avô; o avô levava o Tiago para a Igreja, para fazer o catecismo (VÍDEO4).
Dessarte, à vista das provas produzidas durante a instrução, tenho como devidamente comprovado que, na data do óbito, o autor encontrava-se sob a guarda de fato do falecido e dele dependia economicamente.
Preenchidos os requisitos legais, desse modo, faz jus o autor à concessão de pensão por morte.
Nos moldes do art. 74, I, da Lei n.º 8.213/1991, o termo inicial do benefício deverá ser a data do falecimento do segurado (12/08/2008), uma vez que o requerimento administrativo foi efetuado em 26/08/2008, ou seja, antes do decurso de 30 dias depois do óbito.
(...)."
Como visto, as alterações previdenciárias trazidas pela Lei n.º 9.528/1997 não tiveram o condão de derrogar o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei n.º 8.069, de 13/07/90), o qual, em seu parágrafo 3ª, confere à criança e ao adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários ('A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários'). Se assim não fosse, haveria ofensa à ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 da Constituição Federal, o qual não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda.
Assim, e na esteira da jurisprudência desta Corte, nego provimento à apelação do INSS.
CONSECTÁRIOS E PROVIMENTOS FINAIS
Correção monetária e juros moratórios
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
a) correção monetária:
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).
Não são aplicáveis, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).
Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.
Impõe-se, em consequência, a observância do que decidido com eficácia erga omnes e efeito vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
Necessário, assim, adequar os critérios de correção monetária que foram fixados em sentença, a partir de junho de 2009 pelo IPCA.
b) juros de mora
Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".
Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87 quanto à taxa de juros de mora aplicável.
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios foram corretamente fixados.
Tutela específica - implantação do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Prequestionamento
Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
CONCLUSÃO
A sentença resta mantida. Adequados os critérios de cálculo da correção monetária.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e adequar os critérios de cálculo da correção monetária.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/03/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5006170-68.2012.404.7004/PR
ORIGEM: PR 50061706820124047004
RELATOR | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
PROCURADOR | : | Dr. Fábio Bento Alves |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | TIAGO APARECIDO DE ANDRADE GUERRA |
ADVOGADO | : | ROSEMAR CRISTINA LORCA MARQUES VALONE |
: | JULIANA ROTTA DE FIGUEIREDO | |
: | FERNANDA ALINE PEDROSO DE MORAIS | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/03/2015, na seqüência 416, disponibilizada no DE de 17/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE CÁLCULO DA CORREÇÃO MONETÁRIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
VOTANTE(S) | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO | |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON |
Lídice Peña Thomaz
Diretora de Secretaria
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