Apelação/Remessa Necessária Nº 5025313-35.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSELAINE DE JESUS PAZ (Pais)
ADVOGADO: MAGALI MORSCH DA SILVA (OAB RS095026)
APELADO: JOAO PEDRO PAZ BORDIM (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC))
ADVOGADO: MAGALI MORSCH DA SILVA (OAB RS095026)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação e reexame necessário de sentença publicada em 12/03/2019 na qual o juízo a quo julgou procedente o pedido, lançando o seguinte dispositivo:
Diante do exposto, confirmo a antecipação de tutela anteriormente deferida e julgo PROCEDENTE proposta por JOÃO PEDRO PAZ BORDIM, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, razão pela qual condeno o INS'I'ITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL a conceder o benefício de pensao por morte ao autor, desde o requerimento administrativo (28-03-2014), com parcelas corrigidas desde cada vencimento pelo IGP-DI, acrescidas de juros a partir da citação até o efetivo pagamento pelos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança, diante da aplicação da Lei 11.960/2009.
Outrossim, CONDENO o réu ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios para o procurador da autora na razão de 10%, incidente sobre as parcelas vencidas, devidamente corrigidas na forma retro estabelecida (Súmula 111 do STJ), tendo em vista a natureza da demanda, contra Autarquia Federal e -a tramitação do feito, bem como o trabalho despendido.
Sentença sujeita ao reexame necessário.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
O INSS requereu a reforma da sentença diante da ausência da condição de dependente da autora. Subsidiariamente, requereu a aplicação da integralidade da disciplina da Lei nº 11.960/09. Por fim, prequestionou os dispositivos legais e constitucionais atinentes à matéria.
Processado o feito, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
O Ministério Público Federal - MPF com assento nesta Corte opinou pelo parcial provimento da apelação do INSS.
É o relatório.
VOTO
Recebimento do recurso
Importa referir que a apelação deve ser conhecida, por ser própria, regular e tempestiva.
Da remessa necessária
A presente demanda possui valor líquido e certo sendo inaplicável a disciplina da Súmula nº 490 do Superior Tribunal de Justiça.
Por outro lado, o art. 496, §3º, I, do Código de Processo Civil, dispensa a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos para a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.
Diante da nova disposição legal sobre o tema, solicitou-se à Divisão de Cálculos Judiciais - DICAJ informações. A DICAJ por sua vez explicitou que, para que uma condenação previdenciária atingisse o valor de 1.000 salários mínimos, necessário seria que a RMI fosse fixada no valor teto dos benefícios previdenciários, bem como abrangesse um período de 10 (dez) anos entre a DIB e a prolação da sentença.
No caso concreto, é possível concluir com segurança absoluta que o limite de 1.000 salários mínimos não seria alcançado pelo montante da condenação, que compreende desde 28/03/2014 até a data da sentença.
Assim sendo, não conheço da remessa necessária.
Outrossim, havendo impugnação específica sobre o ponto, oportuniza-se à parte a apresentação de memória de cálculo do montante que entender devido, como forma de instruir eventual recurso interposo, o qual será considerado apenas para a análise do cabimento ou não da remessa necessária.
Destarte, passo à análise da matéria objeto do recurso interposto.
Da pensão por morte
A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 07/03/2013 (evento 3, ANEXOSPET4, p. 22), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até 30 (trinta) dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.
Art. 76. (...)
§ 2º - O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inc. I do art. 16 desta Lei.
Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista será rateada entre todos em partes iguais.
§1º Reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar.
§2º A parte individual da pensão extingue-se:
I - pela morte do pensionista;
II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido ou com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
III - para o pensionista inválido pela cessação da invalidez e para o pensionista com deficiência intelectual ou mental, pelo levantamento da interdição.
§3º Com a extinção da parte do último pensionista a pensão extinguir-se-á.
§ 4º A parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, que exerça atividade remunerada, será reduzida em 30% (trinta por cento), devendo ser integralmente restabelecida em face da extinção da relação de trabalho ou da atividade empreendedora.
Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família, salário-maternidade e auxílio-acidente;
(...)
III - os benefícios concedidos na forma do inciso I do artigo 39, aos segurados especiais referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei.
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
§1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
§3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o §3º do art. 226 da Constituição Federal.
§4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
Desta forma, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.
Da qualidade de segurado
Não há controvérsia quanto à qualidade de segurado do falecido.
Da condição de dependente
Cinge-se a controvérsia, portanto, à comprovação da condição de dependente da autora, menor de idade, com relação aos segurados que eram seus guardiões.
No caso dos autos, os instituidores da pensão eram guardiões da autora, e detinham sua guarda desde 08/03/2007, conforme termo de compromisso de guarda da fl. 19. Frise-se que o § 3º do artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei n.º 8.069, de 13/07/90) confere à criança e ao adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
Em virtude desse dispositivo, a redação dada ao § 2º do artigo 16 pela Lei n.º 9.528/97, cuja origem remonta à Medida Provisória n.º 1.523/96, não teve o efeito de excluir o menor sob guarda do rol dos dependentes previdenciários. Por outro lado, mesmo quando não regularizada a guarda judicial do menor, a dependência pode ser comprovada na instrução processual.
Neste sentido, vem de longa data a orientação da Terceira Seção deste Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. A nova redação dada pela Lei n.º 9.528/97 ao § 2º do art. 16 da Lei n.º 8.213/91 não teve o condão de derrogar o art. 33 da Lei n.º 8.069/90 (ECA), sob pena de ferir a ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Permanece, pois, como dependente o menor sob guarda judicial, inclusive para fins previdenciários. (TRF4, EINF 2009.71.99.002710-3, Terceira Seção, Relatora p/ Acórdão Loraci Flores de Lima, D.E. 18/05/2011).
Recentemente o Superior Tribunal de Justiça, em regime de julgamento de demandas repetitivas, assim fixou a tese, no Tema 732:
O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária.
Observa-se que o Tribunal Superior adotou a mesma orientação que já era unânime nesta Corte.
No caso dos autos, foram apresentadas as seguintes provas:
- declaração de dependência econômica do menor, firmada em 07/04/2010 pelo falecido e pela mãe do autor (evento 3, ANEXOSPET4, p. 21);
- prova testemunhal, realizada em 31/10/2018 (evento 3, AUDIÊNCI15, p. 56) e evento 7, em que ouvidas duas testemunhas, consoante a seguir se transcreve:
A testemunha João Maria Rangel da Silva declarou que conhecia o Sr. João; que a mãe dele foi morar com o Sr. João e quando a mãe dela faleceu; que ele criou o menino; que ele não era casado ou tinha filhos; que o Sr. João era tio dela; que o falecido tinha João Pedro como filho; que ele era quem provia o sustento da criança; que o menino o chamava de pai e que ele morava com Senhor João com a mãe; que não trabalhava e cuidava do Sr. João e da criança; que não conheceu o pai de sangue do menor; que ele se preocupava com o bem-estar da criança, acaso viesse a falecer.
A testemunha Pedro José Camilo afirmou que conheceu o Sr. João por ser vizinho; que ele não era casado; que quando a mãe da genitora de João Pedro, Roselaine faleceu, ela foi morar com ele; que ele a sustentava e à criança, desde o nascimento; que o menino o tratava como pai; que o falecido considerava João Pedro como filho; que o sustento da casa era dado pelo falecido; que ela perdeu a mãe dela cedo, e que ela não tinha emprego, que ele adorava a criança.
Conclui-se, da prova produzida que, de fato, a guarda do menor era exercida pelo falecido, em conjunto com a genitora do autor. Observa-se que o vínculo afetivo existente desborda a relação de parentesco existente, uma vez que o tio-avô exercia os cuidados de genitor e que o menor tinha o tio-avô como pai. Tenho que, no caso, do mesmo modo que a guarda é exercida em conjunto entre pai e mãe, pode ser exercida em conjunto entre a mãe e o guardião que assume a figura do pai, não prejudicando o exercício dos direitos inerentes à guarda pela mãe, a guarda exercida pelo guardião.
Ademais, se a atribuição primordial de cuidado material e emocional das crianças e adolescentes é dos pais, ainda que estes sejam jovens e possuam renda, e tal atribuição não é cumprida por eles mas por terceiro, não se pode deixar de reconhecer a situação de fato, em especial quando este fato jurídico é amparado pela legislação.
Assim sendo, e comprovada a dependência econômica do menor em relação ao falecido pelos coesos e coerentes testemunhos lançados, concluo que o menor ostenta a condição de dependente do menor João Pedro.
Do termo inicial do benefício
O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do protocolo administrativo, consoante requerido, em homenagem ao princípio da demanda.
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer o Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91)
Tratando-se, por fim, da apuração de montante correspondente às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve observar-se a aplicação do IPCA-E.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a contar da citação (Súmula 204 do STJ), na taxa de 1% (um por cento) ao mês, até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados, uma única vez (sem capitalização), segundo percentual aplicável à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, considerado constitucional pelo STF (RE n.º 870947, com repercussão geral).
Deste modo, nega-se provimento a apelação do INSS e, de ofício, adequados o índice de correção monetária da condenação.
Honorários advocatícios
Considerando que não houve recurso quanto ao ponto, resta mantida a sentença quanto à verba honorária fixada.
Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no artigo 85, § 11, desse diploma, observando-se os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos. Assim, majoro a verba honorária em 20% sobre o percentual mínimo da primeira faixa (art. 85, § 3º, inciso I, do CPC).
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).
Da tutela antecipada
No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.
Conclusão
Neste contexto, nega-se provimento à apelação do INSS.
Não conhecida a remessa oficial.
De ofício, adequado o índice de correção monetária da condenação.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, adequar o índice de correção monetária da condenação.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001608279v15 e do código CRC 6f1f8e77.Informações adicionais da assinatura:
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ADVOGADO: MAGALI MORSCH DA SILVA (OAB RS095026)
APELADO: JOAO PEDRO PAZ BORDIM (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC))
ADVOGADO: MAGALI MORSCH DA SILVA (OAB RS095026)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. COMPROVAÇÃO. LEI Nº 9.528/97. TEMA 732 DO STJ. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
1. Os requisitos para a obtenção do benefício de pensão por morte estão elencados na legislação previdenciária vigente à data do óbito, cabendo a parte interessada preenchê-los. No caso, a parte deve comprovar: (a) ocorrência do evento morte; (b) a qualidade de segurado do de cujus e (c) a condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. A Lei nº 9.528/97 não revogou expressamente o § 3º do art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, lei especial em relação à legislação previdenciária, o qual confere ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários, exigindo-se tão somente a demonstração de sua dependência econômica. Aplicação do decidido no Tema nº 732 do STJ. A prova colhida foi no sentido de que o de cujus contribuía decisivamente para o sustento e as despesas da tutelada, restando caracterizada a dependência econômica exigida pela legislação para a concessão de pensão por morte. As condenações impostas à Fazenda Públicade natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para f3. ins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991. Quanto aos juros demora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (artigo1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009)
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, adequar o índice de correção monetária da condenação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de março de 2020.
Documento eletrônico assinado por JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001608280v3 e do código CRC f2d08091.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/03/2020 A 17/03/2020
Apelação/Remessa Necessária Nº 5025313-35.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSELAINE DE JESUS PAZ (Pais)
ADVOGADO: MAGALI MORSCH DA SILVA (OAB RS095026)
APELADO: JOAO PEDRO PAZ BORDIM (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC))
ADVOGADO: MAGALI MORSCH DA SILVA (OAB RS095026)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/03/2020, às 00:00, a 17/03/2020, às 14:00, na sequência 230, disponibilizada no DE de 28/02/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E, DE OFÍCIO, ADEQUAR O ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA DA CONDENAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:40:53.