PREVIDENCIÁRIO. processo civil. PENSÃO POR MORTE. aplicação da lei vigente à época do óbito. PRESCRIÇÃO. DEPENDENTE ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. concessão do bene...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, dar parcial provimento ao recurso adesivo da parte autora e adequar os critérios de cálculo dos juros de mora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por FATIMA BALDINI e JOICE IDALINA DA SILVA contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em que a suplicante requer a concessão do benefício de pensão em face da morte de Sebastião Vartes da Silva, pai da segunda autora e com quem a primeira autora convivia em união estável, na data do óbito.

O juízo a quo julgou: (a) julgou extinto o processo sem resolução do mérito em relação à autora Joice Idalina da Silva; (b) julgou procedente o pedido deduzido por Fátima Baldini, condenando o INSS a lhe conceder a pensão por morte, desde a data do falecimento de Sebastião Vartes da Silva, pagando-lhe as prestações vencidas e as que se vencerem até a efetiva implantação do benefício, observando, entretanto, a prescrição quinquenal (CPC, art. 219, § 5º). Pela sucumbência recíproca, a verba honorária foi fixada em 10% sobre o valor atribuído à causa, restando repartida e compensada entre as partes (CPC, art. 21). Sem custas.

O INSS apela, sustentando que a pensão por morte não é devida, porque não restou comprovada a qualidade de segurado do de cujus na data do óbito. Alega que a incapacidade do segurado falecido não se deu no ano de 1988, uma vez que "todos os documentos médicos carreados aos autos são datados a partir de janeiro de 1991, quando é provável que realmente o de cujus foi acometido da doença." Aduz que não foi comprovada a dependência econômica da companheira com relação ao segurado falecido. Requer, por fim, a reforma da sentença com relação à correção monetária e aos juros aplicados.

Intimadas, as demandantes apresentaram recurso adesivo, sustentando que o direito da autora Joice Idalina da Silva à percepção do benefício de pensão por morte, uma vez que enquanto perdurou a sua menoridade, ou seja, até os 18 anos, não ocorreu a prescrição do seu direito. Entende que "... nascida , a Recorrente, como dito, em 11.6.1990, a autora foi considerada incapaz, nos termos da legislação, até 11.6.2008, data em que completou 18 anos de idade e, assim, tornando-se capaz, o prazo prescricional só a partir daí começou a correr, não restando prescritas as parcelas devidas no período em que era incapaz, pois requeridas antes do quinquênio estabelecido no artigo 103 da lei 8.213/91."

Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

Intimado para que apresentasse contrarrazões ao recurso adesivo, o INSS permaneceu silente.

É o relatório.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

A concessão da pensão por morte rege-se pela legislação vigente à data do óbito do segurado.

Na hipótese, em vista da data do falecimento do instituidor da pensão (16/06/1991), são aplicáveis as disposições do Decreto n.º 89.312/1984.

O art. 8º do referido Decreto dispõe que: "Art. 8º A perda da qualidade de segurado importa na caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade, ressalvado o disposto no parágrafo único do artigo 98."

Já o art. 98, e seu parágrafo único, assim previam: "Art. 98. O direito ao benefício não prescreve, mas o pagamento respectivo não reclamado prescreve em 5 (cinco) anos contados da data em que se torna devido. Parágrafo único. O direito à, aposentadoria ou pensão para cuja concessão foram preenchidos todos os requisitos não prescreve, mesmo após a perda da qualidade de segurado."

Portanto, da interpretação sistemática da legislação regente, se vê que para a concessão da pensão por morte era exigido o preenchimento da carência necessária de 12 meses de contribuições mensais à época do óbito, mas não a mantença da qualidade de segurado pelo instituidor da pensão.

Da análise da documentação anexada ao feito se retira que, embora já tivesse perdido a qualidade de segurado à data do óbito, o segurado falecido possuía muito mais de 12 contribuições vertidas ao INSS (evento 1 - OUT23 e OUT24).

Assim, quanto à autora FÁTIMA BALDINI, mantenho os termos da sentença, que julgou procedente o pedido deduzido na incial, condenando o INSS a conceder-lhe a prestação previdenciária de pensão por morte, desde a data do falecimento de Sebastião Vartes da Silva, pagando-lhe as prestações vencidas e as que se vencerem até a efetiva implantação do benefício, observando, entretanto, a prescrição quinquenal (CPC, art. 219, § 5º), como segue:

(...)

Com relação à autora JOICE IDALINA DA SILVA, diversamente do juízo singular, também entendo que ela tem direito ao percebimento da pensão por morte, desde a data do óbito de seu pai. Não se discute aqui a condição de dependente desta autora, que era filha do de cujus (evento 1 - CERTNASC8), bem como já considero vencida a questão quanto à qualidade de segurado do falecido à data do óbito, conforme acima fundamentado.

A discussão cinge-se à prescrição das parcelas vencidas.

No termos do artigo 50, inciso IV, do Decreto n.º 89.312/1984, a cota da pensão se extingue para a filha quando, não sendo inválida, completa 21 anos de idade. Todavia, mesmo já tendo a autora atingido essa idade na data do ajuizamento da ação, há que se perquirir acerca da prescrição das parcelas vencidas e impagas.

Nos termos do já mencionado art. 98 do Decreto nº 89.312/1984, "o direito ao benefício não prescreve, mas o pagamento respectivo não reclamado prescreve em 5 (cinco) anos contados da data em que se torna devido".

A autora JOICE nasceu em 11.6.1990, contando portanto com um ano de idade à época do óbito (16/06/1991)..

Considerando que contra os menores absolutamente incapazes, o que era o caso da autora, não corre a prescrição, nos termos do art. 198, I, do CCB, somente passou a correr o prazo prescricional em relação a todas as parcelas devidas no período em que era absolutamente incapaz, quando completados 16 anos de idade, em 11/06/2006.

Assim, ajuizada a ação em 16/08/2012, a prescrição atinge as parcelas anteriores a 16/08/2007.

Tendo a filha direito à percepção do benefício até a 11/06/2011, quando completou 21 anos de idade, e prescritas as parcelas antes de 16/08/2007, determino o pagamento à autora Joice das parcelas vencidas no período de 16/08/2007 a 11/06/2011.

Observe o INSS que desde a data do óbito até 11/06/2011, observada a prescrição quinquenal, a pensão por morte deve ser dividida igualmente entre as autoras. Após, a cota parte da filha se extinguirá pelo fato de ter completado 21 anos de idade, devendo a pensão ser paga em sua totalidade à autora Fátima.

Nego provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e dou parcial provimento ao recurso adeviso.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Não são aplicáveis, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

Impõe-se, em consequência, a observância do que decidido com eficácia erga omnes e efeito vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87 quanto à taxa de juros de mora aplicável.

Necessário adequar os critérios de cálculo dos juros de mora, tendo em vista que a sentença fixou em 1% ao mês a taxa de juros.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e natureza da causa.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da autora Bernardete, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Mantida em parte a sentença quanto à concessão da pensão por morte à autora Fátima. Reconhecido o direito da autora Joice à percepção do benefício até a 11/06/2011, quando completou 21 anos de idade, devendo ser a pensão dividida em partes iguais entre as autoras, até essa data.

Prescritas as parcelas anteriores a 16/08/2007.

Adequados os critérios de cálculo dos juros de mora.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, dar parcial provimento ao recurso adesivo da parte autora e adequar os critérios de cálculo dos juros de mora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/12/2014, na seqüência 628, disponibilizada no DE de 03/12/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, À À REMESSA OFICIAL E AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA, E ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE CÁLCULO DOS JUROS DE MORA.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APREGOADO O PROCESSO FOI RETIFICADA A DECISÃO PROCLAMADA NA SESSÃO DE 17-12-2014 PARA QUE ESTA PASSE A TER A SEGUINTE REDAÇÃO: A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA E ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE CÁLCULO DOS JUROS DE MORA.