PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE DEPENDENTE - FILHO MAIOR INVÁLIDO. RETROAÇÃO DA DIB À DATA DO ÓBITO DO SEGURADO. HONORÁRIOS. TRF4. 5003693-7...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5003693-73.2020.4.04.7010/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: BENEVAL FERNANDES MENDES (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Beneval Fernandes Mendes, neste ato representado por seu curador, visando à retroação da DIB da pensão por morte de seu genitor a contar do óbito, em 23/03/2011, e não a contar da DER, em 15/07/2019, como fixado pelo INSS.

Sentenciando em 28/05/2021, o juízo a quo julgou procedente o pedido, nos seguintes termos:

Diante do exposto, nos termos do artigo 487, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE a pretensão veiculada na inicial para o fim de:

a) RECONHECER o direito da parte autora em receber pensão por morte entre 23/03/2011 (DIB judicial = data do óbito de do instituidor Baldo Fernandes Mendes; E1, PROCADM12, fl.15) e 14/07/2019 (dia imediatamente anterior à data do início do pagamento do benefício nº 191.943.746-8, conforme se extrai do E34; HISCRE1).

b) CONDENAR o INSS a pagar em favor da parte autora os valores compreendidos entre 23/03/2011 (DIB judicial = data do óbito de do instituidor Baldo Fernandes Mendes; E1, PROCADM12, fl.15) e 14/07/2019 (dia imediatamente anterior à data do início do pagamento do benefício nº 191.943.746-8, conforme se extrai do E34; HISCRE1), com juros e correção monetária, na forma da fundamentação;

c) CONDENAR o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios ao procurador da parte autora, os quais, sopesados os critérios legais, fixo sobre o valor da condenação atualizada até esta data, consoante Súmulas 76 do e. Tribunal Regional Federal da 4ª Região e 111 do e. Superior Tribunal de Justiça, nos percentuais mínimos de cada faixa prevista no art. 85, § 3º, do CPC/2015, na forma do § 5º do mesmo artigo, observado o valor do salário-mínimo vigente na data da presente sentença.

Deixo de conceder antecipação de tutela uma vez que já vem recebendo, além da pensão nº 191.943.746-8, o benefício aposentadoria por invalidez nº 097.342.951-8 e, também, porque o caso dos autos trata apenas do pagamento de benefício por período determinado, ficando a sentença sujeita ao trânsito em julgado.

Sendo o autor incapaz para os atos da vida civil e estando representados nos autos por seu irmão/curador Antonio Fernandes Mendes, fica este autorizado a realizar o saque dos valores retroativos.

Sem custas, considerando que a parte autora é beneficiária da justiça gratuita e o réu é isento.

Apela o INSS alegando que o autor nem mesmo tinha direito ao benefício, uma vez que atingiu a sua independência econômica antes do falecimento de seu pai, pois detentor da aposentadoria por invalidez, muito menos à retroação do direito à data do óbito daquele. Aduz que o requerimento foi feito após o prazo legal para fixação dos efeitos financeiros a partir da DER, de modo que não é possível a concessão do benefício desde o óbito, devendo a ação ser julgada improcedente. No caso de procedência, requer seja isentado do pagamento dos juros moratórios, justamente porque a autarquia não deu causa à mora.

Oportunizada as contrarrazões, subiram os autos.

O MPF opinou pelo desprovimento do apelo do INSS.

É o relatório.

VOTO

O óbito de Baldo Fernandes Mendes ocorreu em 23/03/2011.

A qualidade de segurado do falecido é incontroversa, pois não contestada pelo INSS.

O fato de o autor ser detentor de aposentadoria por invalidez - trabalhador rural, desde 1982, por si só, não é suficiente para descaracterizar a condição de dependente em relação ao segurado falecido. Além do mais, o próprio INSS reconheceu administrativamente a qualidade de dependente do apelado, quando da concessão da pensão por morte a contar da DER, em 15/07/2019.

O autor, na condição de filho maior inválido, interditado judicialmente, requer o pagamento do benefício desde o óbito do genitor e não somente a partir da DER, em 15/07/2019, como fixado pelo INSS, pois os prazos previstos no artigo 74 da Lei nº 8.213/91 para requerer o benefício não se aplicam aos absolutamente incapazes, já que contra estes não corre a prescrição.

Com razão a parte autora.

Nesse sentido, trancrevo a sentença que muito bem decidiu quanto ao direito do demandante à concessão da pensão a contar do óbito do pai, sem a incidência da prescrição (ev. 35):

2. Fundamentação

2.1. No caso dos autos, a controvérsia cinge-se unicamente à definição da correta data de início do benefício de Beneval Fernandes Mendes.

A celeuma se instalou em razão de alterações legislativas ocorridas entre a data do óbito do instituidor (23/03/2011) e a data do requerimento administrativo pelo autor (15/07/2019).

É relevante observar (em razão da alegação do INSS de que Na época do requerimento administrativo, não existia mais nenhuma exceção para a fixação da data do início do benefício relacionada à incapacidade civil por outras causas que não a decorrente da idade) que o que determina a norma aplicável é o fato gerador do benefício, qual seja, a data do óbito do segurado.

No caso concreto, a data do fato gerador/óbito do instituidor Baldo Fernandes Mendes, ocorreu em 23/03/2011 (E1; PROCADM12, fl.15), portanto antes das alterações decorrentes da MP nº 871, de 18 de janeiro de 2019 e da Lei nº 13.846, de 18 de junho de 2019 (que passaram a dispor as novas regras equivocadamente mencionadas pelo INSS em contestação) - não havendo justificativa plausível para que o INSS aplique ao caso concreto regras que ainda não estavam vigentes à época do óbito do segurado.

Cabe destacar, ainda, que da leitura conjunta dos quesitos formulados por Juíza de Direito nos autos nº 561/2007 e as respostas consignadas no Ofício (laudo do perito nomeado, Dr. Ivan de Souza) nº 06/2009, se extrai que o autor é portador de Deficiência mental por provável trauma (CID F79), não possuindo grau de discernimento para elaboração de atos intelectuais, tampouco para tomada de decisões na vida civil, em caráter permanente (E11; OUT3, fls.8, 14 e 15) - sendo mais uma razão, no entendimento do Juízo, para que o absolutamente incapaz/autor não suporte eventuais prejuízos no benefício em discussão.

2.2. Diante desse quadro, cumpre salientar que o instituto da prescrição não se confunde com a regra legal que define a data de início do benefício constante do art. 74​​​​​ da Lei n° 8.213/91. Ambos regulamentam o modo como o tempo influencia as relações jurídicas de que cada indivíduo participa. Ainda assim, não se trata da mesma coisa.

Registre-se, ainda, que o Código Civil dispõe assim:

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Isto é, da violação de um direito subjetivo que causa dano ao titular nasce um poder, uma pretensão, de exigir do violador/devedor uma ação/omissão para compor o dano provocado. A partir de tal violação, começa a correr um prazo máximo de cobrança, ou de exigência, a que se intitula prazo prescricional.

O prazo prescricional em face de atos danosos de entes públicos federais, em regra, é de 5 anos, de acordo com o Dec. n° 20.910/321.

De outro lado, o art. 198 do Código Civil determina que:

Art. 198. Também não corre a prescrição:

I - contra os incapazes de que trata o art. 3º;

Por sua vez, o art. 3º do Código Civil (em redação anterior à Lei nº 13.146/2015) estabelecia que:

Art. 3 o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos;

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; (destaquei)

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Já a norma do art. 74 da Lei n° 8.213/91 não trata de prazo prescricional, mas sim da fixação da data de início de pagamento do benefício previdenciário de pensão por morte.

O direito à concessão do benefício, isto é, a reclamar ao INSS que se implante essa relação jurídica, nasce para qualquer classe de dependente com o óbito do segurado instituidor (data do fato gerador do benefício pensão por morte).

Entretanto, o direito para começar a perceber as respectivas parcelas tem tratamento distinto conforme:

- a condição do dependente (capaz, relativamente capaz ou absolutamente incapaz); e

- o momento em que ele pleiteia ao INSS a concessão (in casu, antes ou depois de 30 dias do óbito, repisa-se, conforme redação vigente à época do fato gerador: 23/03/2011 (E1; PROCADM12, fl.15).

Vejamos:

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

Note-se que esta norma não chega a diferenciar as pessoas maiores de 18 anos e maiores de 16 anos das menores de 18 anos e inválidos por deficiência mental etc. Essa omissão poderia levar um intérprete mais apressado a concluir que este ponto é irrelevante para determinar a data de início de um benefício (DIB).

Entretanto, a mesma lógica que existe na norma que determina que a prescrição não corre contra os absolutamente incapazes deve valer também em relação à fixação da data de início do benefício previdenciário. Isso porque em ambas as situações o titular do direito não tem o necessário discernimento para defendê-lo por conta própria, não podendo ser penalizado pela omissão de seu responsável (tutor/curador), seja no tocante à data de início de benefício, seja no tocante à prescrição que incide sobre as parcelas a que teria direito.

Feita esta distinção entre regra de prescrição e regra de definição de data de início de benefício, tem-se que, no caso concreto, o segurado instituidor faleceu em 23/03/2011 (E1; PROCADM12, fl.15) e a parte autora, repisa-se, conforme leitura conjunta dos quesitos formulados por Juíza de Direito nos autos nº 561/2007 e as respostas consignadas no Ofício (laudo do perito nomeado, Dr. Ivan de Souza) nº 06/2009, é portador de Deficiência mental por provável trauma (CID F79), não possuindo grau de discernimento para elaboração de atos intelectuais, tampouco para tomada de decisões na vida civil, em caráter permanente (E11; OUT3, fls.8, 14 e 15), sendo certo que era absolutamente incapaz tanto na data do fato gerador do benefício como na DER 15/07/2019 do NB/191.943.746-8.

Destarte, o INSS deverá ser compelido a pagar os valores compreendidos entre 23/03/2011 (DIB judicial = data de óbito do instituidor) e 14/07/2019 (dia imediatamente anterior à data do início do pagamento do benefício nº 191.943.746-8, conforme se extrai do E34; HISCRE1)

Com efeito, colhe-se dos autos que o autor, ora apelado, visa obter a concessão do benefício de pensão por morte em virtude do falecimento de seu genitor, havido em 23/03/2011.

Ocorre que a concessão do benefício pensão por morte foi deferida administrativamente a partir da data do requerimento administrativo, em 15/07/2019, desconsiderando-se, porém, o pagamento de valores anteriores a tal protocolo sob a alegação de que, com base nas disposições do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015), apenas os menores de dezesseis anos são considerados absolutamente incapazes, estando as parcelas atrasadas alcançadas pela prescrição.

Nessa perspectiva, tem-se que, modo inequívoco, o autor, já era incapaz na ocasião do óbito de seu pai, conforme faz prova a certidão de interdição datada de 07/01/2010 - ev. 1.11, razão porque o termo inicial da pensão por morte ora vindicada deve retroagir à data do óbito de seu instituidor, não estando sujeito aos efeitos da prescrição, porquanto a inércia do seu representante legal não se lhe pode prejudicar.

A propósito:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. FILHO MAIOR DE 21 ANOS INVÁLIDO. PRESUNÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. INTERDIÇÃO. PORTADOR DE OLIGOFRENIA. HABILITAÇÃO TARDIA. PRESCRIÇÃO. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a) a ocorrência do evento morte; b) a condição de dependente de quem objetiva a pensão; c) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito. O benefício independe de carência e é regido pela legislação vigente à época do óbito 2. O parágrafo 4º do art. 16 da Lei 8.213/1991 estabelece uma presunção relativa de dependência econômica do filho maior, inválido ou portador de deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave, que pode ser elidida por prova em sentido contrário. Não se exige que a condição tenha se implementado após sua maioridade, sendo essencial apenas que ocorra antes do óbito do instituidor. 3. Considerando que a invalidez da parte autora advém de patologia mental (oligofrenia), presume-se que a doença a acompanha desde tenra idade e em momento anterior ao óbito do pai, restando evidente a sua dependência econômica em relação ao instituidor. 4. A formalização tardia da inscrição de dependente absolutamente incapaz não impede a percepção dos valores que lhe são devidos desde a data do óbito, não obstante os termos do inciso II do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, instituído pela Lei nº 9.528/97, pois não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, até porque contra ele não corre prescrição, a teor do art. 198, I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios. 5. Comprovado o preenchimento de todos os requisitos legais, a parte autora faz jus ao benefício de pensão por morte. (TRF4, AC 5007809-79.2020.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 26/04/2021)

Assim sendo, exsurge cristalino o direito do autor ao pagamento relativo à pensão por morte desde o óbito de seu genitor, em 23/03/2011, sem a incidência da prescrição quinquenal, como bem determinado pela sentença.

ISENÇÃO DE JUROS DE MORA

Pede o INSS que seja isentado de juros de mora, pois não deu causa à mora, vez que a parte autora requereu o benefício depois de completar 16 anos e depois de passado o intervalo máximo para permitir a retroação da data de início do benefício ao óbito.

Sem razão o apelante.

Veja-se que, desde a juntada da DER, a autarquia teve ciência de que a parte autora pretendia a concessão da pensão por morte a contar do óbito do genitor. Contudo, não houve o reconhecimento do pedido, e sim resistência à pretensão da autora.

Assim, mantida a condenação em juros de mora,

CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O CPC inovou de forma significativa com relação aos honorários advocatícios, buscando valorizar a atuação profissional dos advogados, especialmente pela caracterização como verba de natureza alimentar (§ 14, art. 85, CPC) e do caráter remuneratório aos profissionais da advocacia.

Cabe ainda destacar, que o atual diploma processual estabeleceu critérios objetivos para fixar a verba honorária nas causas em que a Fazenda Pública for parte, conforme se extrai da leitura do § 3º, incisos I a V, do art. 85. Referidos critérios buscam valorizar a advocacia, evitando o arbitramento de honorários em percentual ou valor aviltante que, ao final, poderia acarretar verdadeiro desrespeito à profissão. Ao mesmo tempo, objetiva desestimular os recursos protelatórios pela incidência de majoração da verba em cada instância recursal.

No caso dos autos, contudo, o magistrado a quo postergou a fixação dos honorários advocatícios para a fase de liquidação, por considerar a sentença ilíquida (art. 85, § 4º, II).

A partir dessas considerações, mantida a sentença de procedência, impõe-se a majoração da verba honorária em favor do advogado da parte autora.

Por outro lado, em atenção ao § 4º do art. 85 e art. 1.046, tratando-se de sentença ilíquida e sendo parte a Fazenda Pública, a definição do percentual fica postergada para a fase de liquidação do julgado, restando garantida, de qualquer modo, a observância dos critérios definidos no § 3º, incisos I a V, conjugado com § 5º, todos do mesmo dispositivo.

Outrossim, face o desprovimento da apelação do INSS e com fulcro no § 11, do art. 85 do novo CPC, atribuo o acréscimo de mais 50% incidente sobre o valor a ser apurado em sede de liquidação a título de honorários.

CONCLUSÃO

Apelação do INSS improvida, e majorados os honorários advocatícios.

PREQUESTIONAMENTO

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002926794v51 e do código CRC ee99c9e2.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5003693-73.2020.4.04.7010/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: BENEVAL FERNANDES MENDES (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE DEPENDENTE - FILHO MAIOR INVÁLIDO. RETROAÇÃO DA DIB À DATA DO óbito do segurado. honorários.

1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

2. No caso dos autos, restou devidamente comprovada através da documentação constante no processo a invalidez do filho maior e, consequentemente, a dependência econômica em relação ao genitor falecido.

3. O termo inicial da pensão por morte requerida por absolutamente incapaz retroage à data do óbito, não estando sujeito aos efeitos da prescrição, uma vez que a mora do representante legal não pode prejudicá-lo.

4. Verba honorária majorada em razão do comando inserto no § 11 do art. 85 do CPC/2015.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 14 de dezembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002926795v4 e do código CRC 7d126b9d.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/12/2021 A 14/12/2021

Apelação Cível Nº 5003693-73.2020.4.04.7010/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: BENEVAL FERNANDES MENDES (AUTOR)

ADVOGADO: ROGER FARIAS DA SILVA (OAB PR099054)

ADVOGADO: PAULO CESAR SARGENTO (OAB PR090604)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA

Conferência de autenticidade emitida em 23/12/2021 04:01:05.