Apelação Cível Nº 5005126-04.2019.4.04.7122/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
APELANTE: JUSSARA MARQUES SOARES (Tutor) (AUTOR)
ADVOGADO: ISRAEL CESAR OLIVEIRA SELBACH (OAB rs081144)
APELANTE: LUIZA FONTOURA DE SOUZA (Relativamente Incapaz (Art. 4º CC)) (AUTOR)
ADVOGADO: ISRAEL CESAR OLIVEIRA SELBACH (OAB rs081144)
APELANTE: ENZO FONTOURA DE SOUZA (AUTOR)
ADVOGADO: ISRAEL CESAR OLIVEIRA SELBACH (OAB rs081144)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
INTERESSADO: UBIRATAN DIAS DA SILVA (INTERESSADO)
ADVOGADO: UBIRATAN DIAS DA SILVA
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação de sentença publicada em 07/04/2020 () na qual o juízo a quo julgou improcedente o pedido, lançando o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido postulado na inicial, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC.
Condeno a parte autora ao pagamento das custas judiciais e dos honorários advocatícios sucumbenciais, estes em percentual de 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º, 3º, 4º, inciso III, e 6º, cuja exigibilidade, porém, resta suspensa diante da concessão da gratuidade de justiça (art. 98, §§2º e 3º do CPC).
Demanda isenta de custas em relação ao INSS (art. 4º, incisos I e II, da Lei nº. 9.289/96).
Havendo recurso(s), intime(m)-se a(s) Parte(s) contrária(s) para apresentação de contrarrazões, no devido prazo. Após, devem ser os autos remetidos ao egrégio TRF da 4ª Região, nos termos do art. 1.010, §3º do CPC.
Transitada em julgado a presente decisão, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos.
Publicação e registros eletrônicos. Intimem-se.
A parte autora apelou () insurgiu-se contra a sentença, requerendo sua reforma defendendo a presença da qualidade de segurada da instituidora do benefício, que fazia jus ao benefício por incapacidade temporária lhe tendo sido concedido benefício assistencial equivocadamente pela Administração.
Processado o feito foram apresentadas contrarrazões (), vieram os autos a esta Corte para julgamento.
O Ministério Público Federal - MPF com assento nesta Corte opinou pelo desprovimento da apelação ().
É o relatório.
VOTO
Recebimento do recurso
Importa referir que a apelação deve ser conhecida, por ser própria, regular e tempestiva.
Prescrição
Não corre a prescrição em relação aos menores, incapazes e ausentes, considerando o art. 198, I, do Código Civil e arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91.
Todavia, no caso dos autos, ambos os autores eram maiores de 16 anos de idade (Luiza nascida em 07/06/2002; Enzo nascido em 13/06/2001) tanto na data do pedido administrativo (02/04/2019) quanto na data da propositura da demanda (21/06/2019).
Assim sendo, incide a prescrição quinquenal que, em concreto, não afeta as parcelas devidas, na medida em que não decorreu lapso superior a cinco anos entre a DER (02/04/2019) até a data da propositura da demanda (21/06/2019).
Da pensão por morte
A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 23/09/2010 (), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até 30 (trinta) dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.
Art. 76. (...)
§ 2º - O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inc. I do art. 16 desta Lei.
Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista será rateada entre todos em partes iguais.
§1º Reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar.
§2º A parte individual da pensão extingue-se:
I - pela morte do pensionista;
II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido ou com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
III - para o pensionista inválido pela cessação da invalidez e para o pensionista com deficiência intelectual ou mental, pelo levantamento da interdição.
§3º Com a extinção da parte do último pensionista a pensão extinguir-se-á.
§ 4º A parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, que exerça atividade remunerada, será reduzida em 30% (trinta por cento), devendo ser integralmente restabelecida em face da extinção da relação de trabalho ou da atividade empreendedora.
Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família, salário-maternidade e auxílio-acidente;
(...)
III - os benefícios concedidos na forma do inciso I do artigo 39, aos segurados especiais referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei.
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
§1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
§3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o §3º do art. 226 da Constituição Federal.
§4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
Desta forma, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.
Da condição de dependente
No caso concreto, não há discussão acerca da condição de dependência da parte autora, que é presumida, pois Luíza é filha da falecida, nascida em 07/06/2002, conforme certidão de nascimento ().
Também é filho de Juliana Soares de Souza, Enzo Fontoura de Souza, nascido em 13/06/2001 ().
Da qualidade de segurado
Controvertem as partes acerca da qualidade de segurada da falecida instituidora.
Assim tratou da questão a sentença:
No que toca à qualidade de segurado(a), o CNIS anexado aos autos (Evento 1, PROCADM9, p.43) demonstra que o(a) falecido(a) verteu sua última contribuição previdenciária em 09/2010, na qualidade de empregada - Triskle Empreendimentos e Alimentos Ltda, razão pela qual teria mantido a sua filiação à Previdência Social até o momento do seu óbito, por força do que estabelece o art. 15, II e §4º, da Lei 8.213/91.
Contudo, o caso presente, demanda uma análise mais global do que, tão-somente, um olhar sobre o CNIS (vínculo de 12/08/2008 a 13/09/2010), pois há irregularidades nos recolhimentos previdenciários pela empresa, pelos motivos que passo a analisar.
No processo administrativo referente ao pedido de amparo social - LOAS, a instituidora juntou declaração de sua empregadora Triskle Empreendimentos e Alimentos Ltda de que ela estava afastada do trabalho desde 15 de novembro de 2008, sem remuneração, pois estava sem condições de trabalhar (ev. 1, PROCADM9, p. 96). Tal benefício foi concedido a partir de 19/07/2010 até o óbito da instituidora (NB 5419761129).
Além disso, a instituidora requereu o benefício de auxílio doença (NB 533.452.381-9) em 09/12/2008, que, apesar de ter sido reconhecida a incapacidade laborativa, a DII era anterior a filiação da instituidora ao regime previdenciário, como bem evidencia o laudo médico pericial da época (ev. 64, OUT2):
"Exame hospitalar realizado em 23/01/2009 e transcrito hoje. Esta hospitalizada no Complexo da Santa Casa -Geral 5º andar leito 15501C aos cuidados da equipe de endocrinologia com registro nº 0100306988 desde 05/01/2009. Esta afastada desde novembro/2008.Tem história de sintomas há mais de um ano temdo sido feito o diagnóstico de feocromocitoma e submetida a cirurgia em agosto de 2007(adrenalectomia). Reinício dos sintomas em agosto de 2008 -sintomas adrenérgicos e HAS. Novam,ente VMA aumentada e RNM de 13/11/2008 mostrava formação maciça peri-renal E e linfoadenopatia paraórtica E de > 2.9 cm. Baixa para reavaliação e tratamento cirurgico. Esta aguaradando a marcação da cirurgia.
Considerações:
Segurada com feocromocitoma com diagnóstico em julho de 2007 e cirurgia em agosto de 2007 e recidiva dos sintomas desde agosto de 2008. Esta aguardando cirurgia , sem previsão de alta hospitalar no momento."
Como se pode notar, o início da doença da instituidora teve o diagnóstico em julho de 2007 (DID), sendo submetida a cirurgia no mês de agosto do mesmo ano, com reincidiva em agosto de 2008, mesmo mês em que teve a sua filiação ao regime previdenciário (12/08/2008), razão pela qual entendo a incapacidade era preexistente a sua filiação a tal regime.
Da mesma forma, mesmo que se considerasse a última contribuição com sendo em novembro de 2008, vejo que a manutenção da qualidade de segurado não pode ir além dos 12 meses, pois a própria instituidora juntou declaração de que estava incapacitada para o trabalho desde novembro de 2008, para efeito de receber o benefício da amparo LOAS, razão pela qual inviável a prorrogação da sua qualidade de segurada pelo desemprego involuntário.
Logo, concluo que o(a) falecido(a), por ocasião do óbito,não possuía qualidade de segurado, motivo pelo qual a parte autora não faz jus à benesse previdenciária pretendida.
A autora apresenta registros previdenciários de 12/08/2008 a 13/09/2010, perante a empresa Triskle Alimentos Eireli (evento 1, PROCADM9, P. 26) e o benefício de amparo social à pessoa portadora de deficiência desde 19/07/2010 a 23/09/2010.
Alega a parte autora que o benefício assistencial foi deferido em equívoco, sendo adequada a concessão de auxílio-doença à parte, uma vez que, na condição de empregada fazia jus ao referido benefício, tendo havido erro da Administração na concessão de benefício impróprio.
A instituidora, Juliana Soares Fontoura, apresenta registro em CTPS de vínculo empregatício perante a empresa Triskle Emp. Alimentos Ltda.-ME de 12/08/2008, sem registro de saída. No mais, o registro é claro, sem rasuras ou incongruências, colmatado quanto ao registro de saída pelo termo de rescisão do contrato de trabalho, datado de 22/09/2010, compatível com os registros do CNIS (evento 1, PROCADM19, pp. 51 e 75).
Observo que as anotações em Carteira de Trabalho e Previdência Social constituem prova plena, para todos os efeitos, dos vínculos empregatícios ali registrados, porquanto gozam de presunção juris tantum e veracidade (Decreto nº 3.048/99, arts. 19 e 62, § 2º, I), ilidida apenas quando da existência de suspeitas objetivas e razoavelmente fundadas acerca dos assentos contidos do documento.
Nessa esteira, reputando a CTPS como documento hábil a comprovar os períodos de trabalho nela lançados, salvo nas hipóteses acima elencadas, os seguintes precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. NÃO CONHECIMENTO DA REMESSA OFICIAL. BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR IDADE. ATIVIDADE URBANA. ANOTAÇÕES NA CTPS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS. ÍNDICES DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. ISENÇÃO DE CUSTAS. 1. A remessa necessária não deve ser admitida quando se puder constatar seguramente que, a despeito da iliquidez da sentença, o proveito econômico obtido na causa será inferior a 1.000 (mil) salários (art. 496, § 3º, I, CPC) - situação em que se enquadram, invariavelmente, as ações destinadas à concessão ou ao restabelecimento de benefício previdenciário pelo Regime Geral de Previdência Social. 2. Para a obtenção da aposentadoria por idade urbana, deve o segurado implementar a idade mínima, 60 anos para mulheres e 65 anos para homens, e satisfazer a carência de 180 contribuições. 3. O registro constante em carteira de trabalho desfruta da presunção de veracidade juris tantum, fazendo prova plena do respectivo vínculo, com efeitos previdenciários, independentemente de haver o correspondente registro no cadastro nacional de informações sociais (CNIS), salvo se demonstrados indício de fraude ou inconsistência formal. 4. Considerada a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, é imediato o cumprimento do acórdão quanto à implantação do benefício devido à parte autora, a ser efetivado em 30 (trinta) dias, observado o Tema 709 do Supremo Tribunal Federal. 5. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de abril de 2006 (Medida Provisória n. 316, de 11 de agosto de 2006, convertida na Lei n.º 11.430, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213), conforme decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947 e do Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.492.221/PR. 6. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do Superior Tribunal de Justiça), até 29 de junho de 2009; a partir de então, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947 e do Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.492.221/PR. 7. O INSS está isento do recolhimento das custas judiciais perante a Justiça Federal e perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, cabendo-lhe, todavia, suportar as despesas processuais. Honorários arbitrados de acordo com as Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula n. 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. (TRF4 5060957-10.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 02/12/2021)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS. TEMPO URBANO. VÍNCULO RECONHECIDO EM SENTENÇA TRABALHISTA HOMOLOGATÓRIA DE ACORDO. AUSÊNCIA DE INÍCIO DE PROVA MATERIAL. FALTA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO DO PROCESSO. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. No período anterior à Emenda Constitucional nº 103/2019, de 13.11.2019, e respeitadas as alterações trazidas pela Emenda Constitucional nº 20/1998, a aposentadoria por tempo de contribuição é devida à/ao segurada/segurado que tenha laborado por 25/30 anos (proporcional) ou 30/35 anos (integral), desde que cumprida a carência de 180 contribuições (artigos 25, II, 52, 53 da Lei 8.213/91 e 201, § 7º, I, da Constituição Federal), observada regra de transição prevista no artigo 142 da Lei de Benefícios, para os filiados à Previdência Social até 24.07.1991. O registro constante na CTPS goza da presunção de veracidade juris tantum, constituindo prova do serviço prestado nos períodos ali anotados, sendo que eventual prova em contrário deve ser inequívoca. É ônus do empregador o recolhimento das contribuições devidas, e sua eventual ausência não implica ônus ao empregado. A jurisprudência deste Tribunal tem entendido possível o aproveitamento da sentença em ação trabalhista como início de prova material do vínculo empregatício, mesmo que o INSS não tenha sido parte naquele processo, desde que atendidos alguns requisitos, como forma de evitar o ajuizamento de reclamatória trabalhista apenas com fins previdenciários: a) ajuizamento da ação contemporâneo ao término do vínculo empregatício; b) a sentença não seja mera homologação de acordo; c) tenha sido produzida naquele processo prova do vínculo laboral; e d) não haja prescrição das verbas indenizatórias. Verificada a ausência de conteúdo probatório material eficaz a instruir a inicial, conforme estabelece o artigo 320 do Código de Processo Civil, resta configurada a hipótese de carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, o que implica decidir a causa sem resolução do mérito, consoante os termos do artigo 485, IV, do Código de Processo Civil. (TRF4, AC 5000072-65.2020.4.04.7011, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 11/11/2021)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CTPS. TEMPO DE SERVIÇO URBANO COMO EMPREGADO. EMPRESA FAMILIAR. 1. As anotações em Carteira de Trabalho e Previdência Social constituem prova plena, para todos os efeitos, dos vínculos empregatícios ali registrados, porquanto gozam de presunção iuris tantum de veracidade (Decreto 3.048/99, arts. 19 e 62, § 2º, I), ilidida apenas quando da existência de suspeitas objetivas e razoavelmente fundadas acerca dos assentos contidos do documento, como no caso concreto, razão pela qual não pode ser considerada nem mesmo como início de prova material do vínculo anotado. 2. Embora não haja impedimento a que se reconheça vínculo empregatício entre pessoas de uma mesma família em decorrência do exercício de atividade urbana em empresa pertencente ao grupo familiar, a prova material e testemunhal, nesses casos, deve ser mais robusta, de modo a evidenciar o real vínculo empregatício em detrimento da presunção de mera assistência familiar decorrente do parentesco. 3. Hipótese em que o conjunto probatório não autoriza o reconhecimento do tempo de serviço urbano pretendido, devendo ser mantida a sentença que concluiu pela improcedência do pedido. (TRF4, AC 5016785-46.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relatora ELIANA PAGGIARIN MARINHO, juntado aos autos em 14/10/2021)
PPREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. REQUISITOS ETÁRIO E DA CARÊNCIA NÃO SIMULTÂNEOS. ANOTAÇÕES NA CTPS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE IURIS TANTUM. REQUISITOS ETÁRIO E DA CARÊNCIA PREENCHIDOS. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. DANO MORAL. INEXISTENTE. TUTELA ESPECÍFICA. 1. A concessão de aposentadoria por idade urbana depende da implementação de requisito etário - haver o segurado completado 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta) anos de idade, se mulher, e a carência definida em lei. 2. O tempo de serviço urbano pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea - quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas - não sendo esta admitida exclusivamente, salvo por motivo de força maior ou caso fortuito (art. 55, § 3.º, da Lei 8.213/91). 3. É admitido o preenchimento não simultâneo dos requisitos da idade mínima e da carência para a concessão da aposentadoria por idade urbana, já que a condição essencial para tanto é o suporte contributivo correspondente, vertidas as contribuições em número correspondente à carência, em qualquer tempo. Precedentes do STJ. 4. A carência exigida no art. 142 da Lei nº. 8.213/91 deve ser aferida conforme o ano de implemento do requisito etário, ainda que as contribuições para o preenchimento da carência só venham a ser vertidas após o implemento da idade. 4. As anotações em Carteira de Trabalho e Previdência Social constituem prova plena, para todos os efeitos, dos vínculos empregatícios ali registrados, porquanto gozam de presunção iuris tantum de veracidade (Decreto 3.048/99, artigos 19 e 62, § 2.º, inciso I), ilididas apenas quando da existência de suspeita objetiva e razoavelmente fundada acerca dos assentos contidos do documento. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. A perda da qualidade de segurado, após o atendimento aos requisitos da idade mínima e do recolhimento das contribuições previdenciárias devidas, não impede a concessão da aposentadoria por idade. Precedentes. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTOS.ENCARGO DO EMPREGADOR. A ausência de recolhimentos previdenciários correspondentes, os quais estavam a cargo do empregador, não pode obstar o reconhecimento do labor prestado pelo segurado como tempo de serviço para fins previdenciários, especialmente quando o interregno vem regularmente anotado em CTPS, respeitando a ordem cronológica. CONTRIBUIÇÕES VERTIDAS EM ATRASO. COMPREENSÃO DO ART. 27, II, DA LEI DE BENEFÍCIOS. O recolhimento de exações a destempo, no caso dos segurados empregado doméstico, contribuinte individual, especial e facultativo, pode ser considerado para efeito de carência quando intercalado com contribuições vertidas dentro do prazo legal, em face do disposto no artigo 27, inciso II, da Lei 8.213/91, somente não sendo consideradas as contribuições recolhidas em atraso anteriores ao pagamento da primeira prestação em dia. EMPREGADA DOMÉSTICA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. É possível o cômputo do tempo de serviço prestado pela demandante como doméstica independentemente de haver ou não contribuições previdenciárias no período, haja vista que estas constituíam encargo do empregador, nos termos do art. 30, inc. I, alíneas "a" e "b", da Lei n.º 8.212/91, não podendo ser exigidas do empregado para efeito de concessão de benefício previdenciário. PERÍODO DE GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CÔMPUTO PARA FINS DE CARÊNCIA. CABIMENTO. Manifestou-se o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, no sentido de é possível a contagem, para fins de carência, do período no qual o segurado esteve em gozo de benefício por incapacidade, desde que intercalado com períodos contributivos (art. 55, II, da Lei 8.213/91). Precedentes do STJ eda TNU. CÔMPUTO DE AUXÍLIO-ACIDENTE PARA FINS DE CARÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. É incabível o cômputo como carência ou tempo de serviço do período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-acidente, para fins de concessão de qualquer aposentadoria, tendo em vista que se trata de benefício de caráter indenizatório e que não substitui o salário-de-contribuição ou os rendimentos do trabalho do segurado. DANO MORAL. Incabível indenização por dano moral em razão do indevido indeferimento/cancelamento de benefício previdenciário, pois ausente comprovação de ofensa ao patrimônio subjetivo da parte autora. SENTENÇA TRABALHISTA A sentença trabalhista serve como início de prova material do tempo de serviço, desde que fundada em elementos que demonstrem o efetivo exercício da atividade laborativa, ainda que o INSS não tenha integrado a relação processual. (TRF4, AC 5005211-83.2020.4.04.7112, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 09/12/2021)
Cabe referir ainda, que mesmo a ausência de recolhimentos previdenciários correspondentes, os quais estavam a cargo do empregador, não pode obstar o reconhecimento do labor prestado pelo segurado como tempo de serviço para fins previdenciários, especialmente quando o interregno vem regularmente anotado em CTPS, respeitando a ordem cronológica.
Assim sendo, não se pode desconhecer o vínculo relativo ao período questionado, havendo qualidade de segurada da falecida na condição de empregada.
Entretanto, cabe avaliar se houve erro da Administração na concessão do benefício de amparo social ao deficiente no lugar de devido auxílio-doença uma vez que a concessão de benefício assistencial afasta o direito à concessão de pensão por morte. Neste caso, cabe verificar se havia incapacidade preexistente à obstar a concessão do benefício adequado.
Segundo as perícias administrativas (evento 64, OUT2), a parte autora possuía um Feocromocitoma, um tumor nas glândulas adrenais, que causava Hipertensão Persistente e incapacitante em 27/01/2009. O início da enfermidade se deu em 01/07/2007, tendo a autora passado por cirurgia de ressecção do tumor em 2007 e apresentado recidiva desde agosto de 2008.
Inicialmente registro que a doença preexistente à filiação, ao contrário da incapacidade preexistente, não obsta, por si só, a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
A Lei 8.213/91, em seu art. 42, §2º, traz dispositivo que parece limitar o direito à percepção de aposentadoria por invalidez ao segurado que sofre de doença ou lesão preexistente à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, nos seguintes termos:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
[...]
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
O parágrafo único do art. 59 traz dispositivo semelhante, aplicando a limitação também ao benefício de auxílio-doença.
Na verdade, como se observa da leitura dos dispositivos, o dado mais relevante para a aferição do direito ao benefício não é a data em que surgiu a doença ou lesão, mas sim a data em que se iniciou a incapacidade para o trabalho.
A preexistência de doença ou lesão, ao contrário da impressão que se possa tirar da leitura apressada do art. 42, é irrelevante, como regra, para a concessão de benefício (salvo em algumas situações que serão abaixo mencionadas). Caso o segurado venha a ficar incapacitado após longo período de doença que não esteja prevista na legislação previdenciária entre as causas de dispensa de carência, a concessão do benefício dependerá da data de início da incapacidade, não importando se a doença é anterior ou posterior à filiação.
O motivo da distinção é que a Previdência Social tem como objetivo proteger o trabalhador contra os eventos que lhe retiram a aptidão ao trabalho. Estando o indivíduo acometido de doença ou lesão, mas apto ao trabalho, não há razão para obstar seu ingresso no sistema ou lhe dificultar a percepção de benefícios.
No caso dos autos, depreende-se do contexto probatório, que a doença teve início em 2007 e, à despeito de ser uma doença oncológica grave, após a ressecção das lesões tumorais, somente em 2009 registrou-se administrativamente incapacidade em relação à parte autora. No período anterior, inexistem documentos médicos capazes de firmar incapacidade anterior à filiação, que se iniciou em 12/08/2008.
O argumento de que a percepção do benefício de amparo social ao deficiente pela falecida à época do óbito impede a percepção do benefício de pensão por morte, deve ser afastado. Com efeito, a falecida percebeu o benefício de Amparo Social e o benefício de amparo social, por sua natureza, não gera direito à pensão por morte.
Entretanto, apurado que na época da concessão do amparo social que a falecida ostentava a qualidade de segurada, tem-se, que existia fungibilidade entre a concessão de auxílio-doença e amparo social sendo adequado concluir-se que, considerando-se que a falecida reunia as condições para a concessão de auxílio-doença por manter a qualidade de segurada, se justifica a concessão do benefício de pensão por morte aos seus dependentes.
Do termo inicial do benefício
O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do protocolo administrativo (02/04/2019), tendo em vista que transcorreram mais de 30 dias entre o falecimento e o requerimento administrativo, nos termos do art. 74, II, da Lei 8.213/91, em relação à autora Luíza.
No que toca a Enzo Fontoura de Souza, nascido em 13/06/2001, e que, tanto na data do requerimento administrativo (02/04/2019) quanto na data da propositura da demanda (21/06/2019) era maior de idade, por não ter efetuado pedido administrativo, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do ajuizamento da ação, tendo em vista que não houve requerimento administrativo (tendo a Autarquia contestado o mérito da demanda), inteligência do definido no Tema nº 350 do STF.
O termo final do benefício de Enzo resta fixado em 13/06/2021, e o de Luíza Fontoura de Souza em 07/06/2022.
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios devem ser fixados no patamar mínimo de cada uma das faixas de valor, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º e § 3º do artigo 85 do CPC/2015, incidente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença ou do acórdão (Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região).
Caso o valor da condenação apurado em liquidação do julgado venha a superar o valor de 200 salários mínimos previsto no § 3º, inciso I, do artigo 85 do CPC/2015, o excedente deverá observar o percentual médio da faixa subsequente, assim sucessivamente, na forma do §§ 4º, inciso III,e 5º do referido dispositivo legal.
Tendo em conta a inversão da sucumbência, inaplicável a majoração recursal prevista no §11º do art. 85 do CPC, pois tal acréscimo só é permitido sobre verba anteriormente fixada, consoante definiu o STJ (AgInt no AResp nº 829.107).
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).
Tutela Específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado em relação à autora Luíza Fontoura de Souza. Prazo: 45 dias.
Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Conclusão
Dar provimento a apelação da parte autora para julgar procedente o pedido.
Determinar o imediato cumprimento do acórdão.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar o imediato cumprimento do acórdão via CEAB.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002945620v18 e do código CRC 24bb9073.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DONIZETE GOMES
Data e Hora: 24/2/2022, às 12:5:12
Conferência de autenticidade emitida em 04/03/2022 04:17:01.
Apelação Cível Nº 5005126-04.2019.4.04.7122/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
APELANTE: JUSSARA MARQUES SOARES (Tutor) (AUTOR)
ADVOGADO: ISRAEL CESAR OLIVEIRA SELBACH (OAB rs081144)
APELANTE: LUIZA FONTOURA DE SOUZA (Relativamente Incapaz (Art. 4º CC)) (AUTOR)
ADVOGADO: ISRAEL CESAR OLIVEIRA SELBACH (OAB rs081144)
APELANTE: ENZO FONTOURA DE SOUZA (AUTOR)
ADVOGADO: ISRAEL CESAR OLIVEIRA SELBACH (OAB rs081144)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
INTERESSADO: UBIRATAN DIAS DA SILVA (INTERESSADO)
ADVOGADO: UBIRATAN DIAS DA SILVA
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. qualidade de segurado. LOAS. EQUÍVOCO. FUNGIBILIDADE.
1. Os requisitos para a obtenção do benefício de pensão por morte estão elencados na legislação previdenciária vigente à data do óbito, cabendo a parte interessada preenchê-los. No caso, a parte deve comprovar: (a) ocorrência do evento morte; (b) a qualidade de segurado do de cujus e (c) a condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. Admite-se a concessão do benefício de pensão por morte quando a parte interessada comprova que o INSS incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial (LOAS), quando o de cujus fazia jus a outro benefício previdenciário, havendo fungibilidade entre os benefícios previdenciários.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar o imediato cumprimento do acórdão via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de fevereiro de 2022.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002945621v3 e do código CRC d171648b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DONIZETE GOMES
Data e Hora: 24/2/2022, às 12:5:12
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 15/02/2022 A 22/02/2022
Apelação Cível Nº 5005126-04.2019.4.04.7122/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): RODOLFO MARTINS KRIEGER
APELANTE: JUSSARA MARQUES SOARES (Tutor) (AUTOR)
ADVOGADO: ISRAEL CESAR OLIVEIRA SELBACH (OAB rs081144)
APELANTE: LUIZA FONTOURA DE SOUZA (Relativamente Incapaz (Art. 4º CC)) (AUTOR)
ADVOGADO: ISRAEL CESAR OLIVEIRA SELBACH (OAB rs081144)
APELANTE: ENZO FONTOURA DE SOUZA (AUTOR)
ADVOGADO: ISRAEL CESAR OLIVEIRA SELBACH (OAB rs081144)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 15/02/2022, às 00:00, a 22/02/2022, às 16:00, na sequência 431, disponibilizada no DE de 04/02/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR O IMEDIATO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO VIA CEAB.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juíza Federal ANDRÉIA CASTRO DIAS MOREIRA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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