PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. RURAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 00063...

2. A comprovação do exercício de atividade rural pode ser efetuada mediante início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea.

3.Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-e. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei nº 11.960/09.

4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso da parte autora e determinar a implantação do benefício postulado, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação de sentença publicada em 18/08/2014 na qual o juízo a quo julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 600,00 (seiscentos reais), suspensa a exigibilidade da condenação em razão da gratuidade de justiça.

A parte autora requereu a reforma da sentença diante da existência de prova do labor rural exercido pela falecida Generosa Alves Diniz e, portanto, presente a qualidade de segurada necessária para a concessão do benefício à autora.

Processado o feito, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

O órgão do Ministério Público Federal - MPF com assento nesta Corte opinou pelo provimento do recurso.

É o relatório.

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada a plicável a lei da data:

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

A considerar que a autora é absolutamente incapaz, conforme Termo de Curatela juntado (fl. 17), resta afastada a prescrição em seu desfavor.

Observo que, com a edição da Lei n.º 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), foi revogado o art. 3º do Código Civil, que definia a incapacidade absoluta da seguinte forma:

Dessa forma, a partir da edição do Estatuto da Pessoa com Deficiência, tem-se que aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade, são relativamente incapazes, fazendo com que incorra o prazo prescricional, eis que não mais amparados pelo disposto no art. 198, I, do CC.

Entretanto, entendo que a vulnerabilidade do indivíduo, não pode jamais ser desconsiderada, ainda mais, para tornar sua esfera de direitos ainda mais vulnerável. Neste contexto, a Lei 13.146/2015, cujo propósito foi o de promover uma ampla inclusão das pessoas portadoras de deficiência, não pode ser interpretada de forma a colocar estas pessoas em situação de maior vulnerabilidade o que contraria a própria lógica de proteção aos direitos humanos constitucionalmente protegida.

No caso dos autos, é evidente que a demandante não possui discernimento para a prática dos atos da vida civil e, em razão disso, deve ser rigorosamente protegida pelo ordenamento jurídico, não podendo ser prejudicado pela fluência do prazo prescricional.

Friso, ainda, que a enfermidade que acomete o autor se instaurou antes da vigência da referida alteração legal, de modo a dever ser aplicado o princípio da irretroatividade, exposto nos art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88 e art. 6º, da LINDB.

A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 30/09/2008 (fl. 28), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

Desta forma, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

Não há controvérsia quanto à condição de dependente da autora.

O trabalho rural como segurado especial dá-se em regime individual (produtor usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais) ou de economia familiar, este quando o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes (art. 11, VII e § 1º da Lei nº 8.213/91).

A atividade rural de segurado especial deve ser comprovada mediante início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e súmula 149 do STJ.

Desde logo ressalto que somente excluirá a condição de segurado especial a presença ordinária de assalariados - insuficiente a tanto o mero registro em ITR ou a qualificação como empregador rural (II b) - art. 1º, II, "b", do Decreto-Lei 1166, de 15.04.71. Já o trabalho urbano do cônjuge ou familiar, relevante e duradouro, não afasta a condição de regime de economia familiar quando excluído do grupo de trabalho rural. Finalmente, a constitucional idade mínima de dezesseis anos para o trabalho, como norma protetiva, deve ser interpretada em favor do protegido, não lhe impedindo o reconhecimento de direitos trabalhistas ou previdenciários quando tenham efetivamente desenvolvido a atividade laboral.

Quanto ao início de prova material, necessário a todo reconhecimento de tempo de serviço (§ 3º do art. 56 da Lei nº 8.213/91 e Súmula 149/STJ), por ser apenas inicial, tem sua exigência suprida pela indicação contemporânea em documentos do trabalho exercido, embora não necessariamente ano a ano, mesmo fora do exemplificativo rol legal (art. 106 da Lei nº 8.213/91), ou em nome de integrantes do grupo familiar (Admite-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental -Súmula 73 do TRF 4ª Região).

Nos casos de trabalhadores informais, especialmente em labor rural de bóia-fria, a dificuldade de obtenção de documentos permite maior abrangência na admissão do requisito legal de início de prova material, valendo como tal documentos não contemporâneos ou mesmo em nome terceiros (patrões, donos de terras arrendadas, integrantes do grupo familiar ou de trabalho rural). Se também ao bóia-fria é exigida prova documental do labor rural, o que com isto se admite é mais amplo do que seria exigível de um trabalhador urbano, que rotineiramente registra suas relações de emprego.

Como início de prova material do labor rural juntou a parte autora os seguintes documentos:

a) certidão de óbito de Generosa Alves Diniz, datada de 30/09/2008, em que a falecida foi qualificada como agricultora aposentada (fl. 28);

b) certidão de óbito de Orcácio Diniz, datada de 29/05/2009, em que o falecido foi qualificado como agricultor (fl. 75).

Tais documentos correspondem ao início de prova material exigido para o reconhecimento da qualidade de segurada especial da falecida.

Observo que, ainda que o documento da alínea "b", supra, esteja em nome do falecido esposo da Sra. Generosa, esta prova é extensível ao falecido, tendo em vista que inexistem indícios de que a natureza rural do labor do falecido se tenha alterado. Tal entendimento, a contrario sensu, foi exposto no Recurso Especial nº 1.304.479-SP, julgado na sistemática dos recursos repetitivos:

A prova material juntada aos autos foi devidamente corroborada pela prova testemunhal colhida em audiência de instrução, nos seguintes termos (fls. 124-126):

A testemunha Adão Ferreira Ângelo, afirmou que conheceu os pais da autora, que eram vizinhos na localidade rural de Esquina Brasil; que eles eram agricultores, sempre o foram; tinham uma propriedade de 7, 8 hectares, trabalhada pela família constituída pelo casal e pelos filhos que viviam só da propriedade rural. Indicou, ainda, que quando Generosa faleceu morava ainda no interior, trabalhando como agricultora até então.

A testemunha Sezefredo Lemos de Oliveira declarou que conheceu os pais da autora desde 14 anos de idade e que, embora não morasse próximo, os conhecia, e sabia que eles trabalharam até morrer na agricultura; que tinham uns 6,7 hectares de terra onde trabalhava a família e que não tinham outras fontes de renda. Aduziu que o trabalho era feito sem a utilização de empregados, sendo plantados arroz, trigo, mandioca, milho e amendoim. Por fim, indicou que, ao que sabe a autora nunca trabalhou na zona urbana.

A testemunha Raul Nunes de Amorim declarou que morava na Esquina Brasil e que conheceu os pais da autor que tinham propriedade próxima a da testemunha. Indicou que tinham uns 6, 7 hectares de terra onde trabalhava a família e onde eram cultivados milho, feijão, mandioca e batata, bem como criados porcos e galinhas. Aduziu que, ao que sabe, os falecidos não tinham outra fonte de renda e que a autora nunca havia trabalhado como empregada na zona urbana, que havia trabalhado somente na roça. Por fim, afirmou que conhecia o casal desde 1963.

O argumento de que a percepção do benefício de amparo social ao idoso pela falecida à época do óbito impede a percepção do benefício de pensão por morte, deve ser afastado. Com efeito, a falecida percebeu o benefício de Amparo Social ao Idoso Rural, NB 0979690587 (fl. 23) e o benefício de amparo social, por sua natureza, não gera direito à pensão por morte.

Entretanto, apurado que na época da concessão do amparo social que a falecida ostentava a qualidade de segurada especial, tem-se, que existia fungibilidade entre a concessão de aposentadoria por aposentadoria por idade e o amparo social considerando-se, ainda, que a falecido reunia as condições para a concessão do referido benefício, de tal modo que se justifica a concessão do benefício de pensão por morte à sua dependente.

Não correndo a prescrição contra o incapaz, conforme analisado anteriormente, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do óbito da genitora, em 30/09/2008.

A partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo egrégio Supremo Tribunal Federal em 20 de setembro de 2017, inexiste controvérsia sobre os índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.

Embora não tenha sido publicado o acórdão do decidido no julgamento do RE 870.947/SE (Tema 810), conforme entendimento do egrégio Supremo Tribunal Federal a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED RS, rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 29-08-2017).

Nessa linha de entendimento, o cálculo das parcelas devidas deve ser alinhado definitivamente aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo e. STF.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes da entrada em vigor do NCPC, e diante do exposto no tópico relativo ao direito intertemporal, esclareço que são inaplicáveis as regras do CPC/2015 ao caso e, portanto, não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Assim, os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Neste contexto, merece ser reformada a sentença para julgar procedente o pedido, dando-se provimento ao recurso interposto pela autora, concedendo a tutela específica requerida na petição inicial e determinando a implantação do benefício previdenciário postulado.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso da parte autora e determinar a implantação do benefício postulado.

Pedi vista para melhor examinar os autos.

Quanto à prescrição, ressalvo entendimento diverso, apenas quanto aos fundamentos. Não vejo como afastar a aplicação da norma do art. 114 da Lei n. 13.146/2015 sem suscitar sua inconstitucionalidade. No entanto, a norma da lei nova deve ser aplicada a partir de sua entrada em vigor, com o que o prazo prescricional de 5 anos somente tem sua contagem iniciada a partir da entrada em vigor da lei em tela, a qual se deu 180 dias após a data de sua publicação (publicação em 07/07/2015), nos termos do seu art. 127. Portanto, o prazo prescricional se esgotaria apenas em janeiro de 2021. Ficaria afastada, assim, a prescrição "in casu", embora por fundamento diverso daquele adotado pelo e. relator.

Quanto ao mérito, a meu ver, a presunção de dependência econômica estabelecida pelo art. 16, I e § 4º, da Lei n. 8.213/91 é do tipo relativa, admitindo prova em contrário. E, considerando que a autora já recebe benefício de pensão por morte de seu falecido pai (fl. 6 dos autos), ficaria afastada a presunção relativa de dependência econômica, havendo necessidade de comprovação de eventual persistência da dependência econômica da autora, apesar de já receber benefício previdenciário.

Em que pesem esses argumentos, compulsando os autos, verifiquei que o INSS não trouxe essas questões ao processo. Por essa razão, deixo de divergir, acompanhando o Relator, apenas com ressalva de posicionamento pessoal em relação aos tópicos acima expostos.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/10/2017, na seqüência 28, disponibilizada no DE de 25/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO POSTULADO, PEDIU VISTA A JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE. AGUARDA O JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DA JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE ACOMPANHANDO O RELATOR, E O VOTO DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO POSTULADO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. A JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE APRESENTOU RESSALVA, NO QUE FOI ACOMPANHADA PELO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI.