| D.E. Publicado em 17/08/2017 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2009.71.99.006416-1/RS
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | ZELIR DIAS |
ADVOGADO | : | Somer Idea |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA COMARCA DE SANANDUVA/RS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RATEIO. DIFERENÇAS PRETÉRITAS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. DIFERIMENTO.
1. Os requisitos para a obtenção do benefício de pensão por morte estão elencados na legislação previdenciária vigente à data do óbito, cabendo a parte interessada preenchê-los. No caso, a parte deve comprovar: a) ocorrência do evento morte; b) a qualidade de segurado do de cujus e c) a condição de dependente de quem objetiva a pensão.
2. Havendo a autora se beneficiado com a pensão percebida em nome de sua filha, na condição de sua representante natural, inexistem diferenças relativas em parcelas em atraso a pagar, sob pena de duplicidade de pagamentos. Em relação à filha unilateral do de cujus, que fora titular do referido benefício, cabe o pagamento de diferenças pretéritas.
3. A definição dos índices de correção monetária ejuros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de agosto de 2017.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9060755v23 e, se solicitado, do código CRC 2149E4CB. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Altair Antonio Gregorio |
| Data e Hora: | 10/08/2017 12:45 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2009.71.99.006416-1/RS
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | ZELIR DIAS |
ADVOGADO | : | Somer Idea |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA COMARCA DE SANANDUVA/RS |
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação e reexame necessário de sentença publicada antes da vigência do CPC, em que o juízo a quo julgou procedente o pedido para condenar o INSS à concessão do benefício de pensão por morte, desde 25/10/2006, data do requerimento administrativo, corrigidas as parcelas vencidas e com incidência de juros de mora. Ainda, condenou o INSS ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas.
Por determinação deste eg. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, na ocasião em que anulou a sentença originária prolatada (fl. 125), foi incluída no pólo passivo a filha unilateral do falecido, Sidiane Lazari.
O INSS requereu a reforma da sentença quanto ao termo inicial do benefício e, subsidiariamente, requereu a aplicação da integralidade da disciplina da Lei nº 11.960/09.
Processado o feito e por força da remessa oficial, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Do Direito Intertemporal
Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.
Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada a plicável a lei da data:
(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;
(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;
(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;
(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.
Remessa Oficial
Nos termos da decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório caso a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.
Da pensão por morte
A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 11/09/2006 (fl. 11), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até 30 (trinta) dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.
Art. 76. (...)
§ 2º - O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inc. I do art. 16 desta Lei.
Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista será rateada entre todos em partes iguais.
§1º Reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar.
§2º A parte individual da pensão extingue-se:
I - pela morte do pensionista;
II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido ou com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
III - para o pensionista inválido pela cessação da invalidez e para o pensionista com deficiência intelectual ou mental, pelo levantamento da interdição.
§3º Com a extinção da parte do último pensionista a pensão extinguir-se-á.
§ 4º A parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, que exerça atividade remunerada, será reduzida em 30% (trinta por cento), devendo ser integralmente restabelecida em face da extinção da relação de trabalho ou da atividade empreendedora.
Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família, salário-maternidade e auxílio-acidente;
(...)
III - os benefícios concedidos na forma do inciso I do artigo 39, aos segurados especiais referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei.
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
§1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
§3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o §3º do art. 226 da Constituição Federal.
§4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
Isto é, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.
Da qualidade de segurado
Não há controvérsia quanto à qualidade de segurado do falecido.
Da condição de dependente
A união estável pode ser demonstrada por testemunhos idôneos e coerentes, informando a existência da relação more uxório. A Lei nº 8.213/91 apenas exige início de prova material para a comprovação de tempo de serviço, não repetindo semelhante imposição para fins de união estável.
Neste sentido, há verbete sumulado nesta Corte, de nº 104, que ora se reproduz:
"A legislação previdenciária não faz qualquer restrição quanto à admissibilidade da prova testemunhal, para comprovação da união estável, com vista à obtenção de benefício previdenciário."
No que se refere à prova testemunhal (fls. 43-51), os depoentes corroboraram a existência da união estável e consequente dependência econômica da requerente.
A testemunha Oneide Catarina Gregolin Cadore questionada acerca da convivência da autora com Romildo Lazari, afirmou que O tempo em que eles moraram em São João da Urtiga, ela sempre viveu com ele ali. Questionada sobre se houve algum período de separação do casal, respondeu: Lá pelo menos, eu não sei.
A testemunha Olimpo Giacomin, perguntado acerca de quem era o marido da autora respondeu: Era um Lazari, o nome eu não me lembro bem. Indagado sobre quanto tempo conviveram juntos, respondeu: Mas eu acho que deu uns doze, entre doze e quinze anos, por aí, mais ou menos. Questionado acerca da separação do casal, respondeu: Não. Nunca se separaram, tavam sempre junto. Afirmou, ainda, que somente a autora e a filha vieram a residir em São João, que antes eles residiram na localidade de Cacique, Porque mataram o marido dela. Então ela ficou sozinha, e lá não tinha condições de ficar e veio embora. Perguntado acerca da permanência da união à época do falecimento respondeu: Sim. Tavam junto.
Claudionor Enze, também ouvido como testemunha, indicou que a autora tivera outro casamento que resultou em separação e que, após, se uniu ao de cujus. Afirmou que a autora ficou em São João da Urtiga por mais ou menos uns cinco anos ali e que depois foi para a localidade de Cacique Doble, onde ficou mais ou menos lá uns três ou quatro anos, ressaltando que o casal ficou junto Uns doze ou treze anos, mais ou menos, eles ficaram junto. Por fim, negou ciência acerca de separação ou briga do casal.
Deste modo, configura-se a união estável e, por consequência, a qualidade de segurada da autora.
No caso dos autos, além da prova testemunhal, houve demonstração através dos seguintes documentos:
a) certidão de óbito do de cujus em que a autora é qualificada como companheira do falecido (fl. 11);
b) certidão de nascimento de Mônica Lazari, datada de 12/09/2001, filha da autora e do falecido (fl. 12).
Ainda que a existência de filha em comum, por si só, não seja capaz de comprovar a existência de união estável, considero que os documentos apresentados são consentâneos com a prova oral produzida.
Observa-se que os documentos apresentados sustentam a conclusão que já se havia tirado da prova testemunhal.
Portanto, comprovadas a união estável e, por conseguinte, a dependência econômica da autora em relação ao de cujus, além dos demais requisitos, deve ser mantida a sentença que concedeu a pensão por morte à requerente.
Do termo inicial do benefício
O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do protocolo administrativo (25/10/2006), tendo em vista que transcorreram mais de 30 dias entre o falecimento e o requerimento administrativo (DER), nos termos do art. 74, II, da Lei 8.213/91.
Dos efeitos financeiros
É assente nesta Corte o entendimento segundo o qual inexiste direito ao pagamento de parcelas atrasadas quando o benefício se deva ratear entre genitor e filho do mesmo núcleo familiar, levando em consideração que proveito econômico da pensão percebida por um dos componentes da unidade aproveita à todos.
Esse foi o norte do acórdão proferido nestes autos no julgamento da Apelação Cível nº 2009.71.006416-1/RS (fl. 104, verso) e que afasta o pagamento em duplicidade do benefício.
Esta Corte, em diversas oportunidades tem adotado tal orientação, motivo pelo qual colho o ensejo para citar os seguintes arestos:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE DEPENDENTE. UNIÃO ESTÁVEL COMPROVADA. BENEFÍCIO DEVIDO. SENTENÇA REFORMADA. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. DIFERIDOS. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte, deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte. 2. É presumida a dependência econômica da companheira que vivia em união estável com o de cujus. 3. A união estável pode ser demonstrada por testemunhos idôneos e coerentes, informando a existência da relação more uxório. A Lei nº 8.213/91 apenas exige início de prova material para a comprovação de tempo de serviço. 4. Comprovadas a união estável e, por conseguinte, a dependência econômica da autora em relação ao de cujus, além dos demais requisitos, deve ser reformada a sentença para determinar ao INSS que conceda a pensão por morte à requerente. 5. Considerando que a autora, como representante da filha, sempre recebeu a integralidade da pensão devida à menor, não se há falar em parcelas atrasadas, pois se beneficiava de tais pagamentos, com o que se evita o pagamento em duplicidade no período. 6. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região. 7. Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ. 8. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar a quota parte do benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/2015, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (grifei) (TRF4, AC 2009.71.99.002735-8, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, D.E. 09/06/2017).
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. PREQUESTIONAMENTO. 1. Este Tribunal tem entendido que, não havendo evidente colisão de interesses entre pais e filhos menores, os valores alcançados para uns, a título de benefício previdenciário, também favorecem os outros. Nessa linha de entendimento, verifica-se que, na prática, a embargante já recebeu os valores pleiteados, ainda que não fosse titular da pensão por morte n. 087.488.486-1, pois, por ser a representante natural dos filhos menores, era ela quem administrava o referido benefício, o qual, inclusive, vinha sendo pago em seu nome. Portanto, assim como a embargante não faz jus às parcelas abarcadas pela prescrição quinquenal, não tem direito, da mesma forma, às parcelas já recebidas pelos filhos a título da pensão por morte n. 087.488.486-1 (DIB em 05-09-1993, DCB em 24-10-2009), uma vez que isso resultaria em pagamento em duplicidade do benefício de pensão por morte ao mesmo grupo familiar. 2. Estando evidenciada a tese jurídica em que se sustenta a decisão proferida nesta Instância, não é necessário declarar todos os dispositivos legais em que se fundamenta. 3. Para fins de recurso extraordinário, resta perfectibilizado o acesso à via excepcional por meio da oposição de embargos de declaração pleiteando o prequestionamento dos dispositivos constitucionais, ainda que os aclaratórios sejam desacolhidos. 4. Embargos acolhidos em parte, para agregar fundamentos ao voto condutor do acórdão, sem alteração de resultado. (grifei) (TRF4, APELREEX 0014304-40.2014.404.9999, SEXTA TURMA, Relator CELSO KIPPER, D.E. 21/01/2015)
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Santo Ângelo - RS que acolheu apenas em parte a impugnação do INSS ao cumprimento de sentença nos seguintes termos (evento 123, DESPADEC1): "Intimada do cálculo realizado pela Contadoria, o INSS apresentou impugnação, alegando que: a) nada era devido, ao fundamento de que no título executivo constou que o início do pagamento da pensão deveria se dar a contar da habilitação do pensionista (data da implantação); ou b) se devido, deveria ter início desde a data do requerimento administrativo, com a observância da quota parte (rateio da pensão) - ev. 114. A parte exequente concordou com o recebimento da metade do montante devido - ev. 119. Vieram os autos conclusos. Verificando o título executivo, constato que neste consta que a data de início do benefício é a data do requerimento administrativo. Veja-se os seguintes trechos: Do termo inicial do benefício (...) No presente caso, tendo o falecimento do segurado ocorrido em 28/09/2012, portanto em data posterior à vigência da Lei 9.528/97 e, decorridos mais de 30 dias do óbito quando formulado o requerimento administrativo, em 29/05/2013, o termo inicial deve ser fixado na data do pedido administrativo, como requerido na inicial, devendo a pensão por morte ter dividida com o filho Gabriel já beneficiário da mesma. (...) Conclusão Portanto, deve ser reformada a sentença para: a) conceder a pensão por morte em favor da autora, que será racondenando-se o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, incidente correção monetária e juros de mora, nos termos da fundamentação; b) condenar a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor das prestações vencidas até o acórdão, nos termos da Súmula n.º 76 deste Tribunal; c) determinar a implantação imediata do benefício. (...) No caso, assim, não há falar em pagamento das parcelas a contar da implantação do benefício e sim a contar do requerimento administrativo, com a observância do rateio com o filho menor (informação constante da contestação e Voto). Diante disso, acolho, em parte, a impugnação do INSS, para fins de determinar que seja retificado o cálculo, devendo ser observado que, em relação à exequente, somente lhe é devido no período do cálculo a metade do montante da pensão, diante da existência de outro beneficiário. Intimem-se. Preclusa a decisão, remetam-se os autos à Contadoria para fins de que realize o cálculo, observando o disposto nesta decisão. Após, dê-se prosseguimento ao feito. IRACEMA LONGHI, Juíza Federal" Inconformado, o Agravante alega, em síntese, que "desde o òbito pagou o benefício a autora como representate legal do filho Gabriel, sendo desta forma indevida pagr novamente a autora 50% da pensão sem que o desconto seja feito aos valores do pensionista Gabriel que sempre foi representado pela própria autora." Pede a atribuição de efeito suspensivo e o provimento definitivo do agravo para que se extinga a execução. É o breve relatório. Decido. A execução ora impugnada tem por objeto título judicial que reconheceu o direito da parte Agravada à pensão pela morte do companheiro Luis Alberto Welfer (em 28/09/2012) desde a data do requerimento administrativo, de 29/05/2013 (5005326-72.2013.404.7105, evento 12). Ocorre que desde a data do óbito a pensão por morte foi concedida e vem sendo paga integralmente ao filho em comum do casal, Gabriel Welfer, que, por ser menor de idade (nascido em 27/11/1996), sempre esteve representado justamente pela mãe e autora Eliane Maria Thomas (NB 158.221.049-4, evento 7 - PROCADM1, pg. 1 e 12). Assim, não resta dúvida de que, na qualidade de mãe e de representante legal do pensionista Gabriel Welfer inclusive perante o INSS, com endereço em comum e integrantes do mesmo grupo familiar, Eliane foi beneficiada pelo pagamento da integralidade do pensão efetuada em nome do filho até sua habilitação na condição de pensionista. Nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. ÓBITO. QUALIDADE DE SEGURADO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. UNIÃO ESTÁVEL. TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. Nos termos do art. 226, § 3º, da Constituição Federal e do art. 1.723 do Código Civil, a união estável existe quando o casal mantém convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituir família. Comprovada a existência de união estável, a dependência econômica da parte autora, nos termos do art. 16, § 4º, da Lei nº 8.213/91, é presumida. 3. Não houve controvérsia sobre a qualidade de segurado do de cujus, porquanto ele estava em gozo de auxílio-doença quando faleceu. 4. O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, a pensão por morte passou a ser devida: a) a contar do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; b) do requerimento, quando pleiteada após o prazo mencionado. 5. No caso em apreço, tendo em vista que a filha da autora e do de cujus recebeu a integralidade da pensão por morte até completar 21 anos, sendo a mãe, ora requerente, a representante legal perante o INSS, a autora faz jus às prestações da pensão por morte somente a partir da data em que a filha deixou de receber o benefício. 6. Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ. 7. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado. 8. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015. 9. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/1988. (TRF4, APELREEX 0018680-69.2014.404.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 07/11/2016) PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PENSÃO POR MORTE. PARCELAS ATRASADAS. PAGAMENTO EM DUPLICIDADE. IMPOSSIBILIDADE. 1. Considerando que os filhos do segurado já percebem o benefício de pensão desde 2003 e como são menores e incapazes, os valores sempre foram recebidos pela embargada na condição de mãe e representante dos beneficiários, não se havendo falar de diferenças a serem pagas a ela, pois tal circunstância implicaria em pagamento em duplicidade de um mesmo benefício. 2. Apelo improvido. (TRF4, AC 0008485-88.2015.404.9999, QUINTA TURMA, Relator LUIZ ANTONIO BONAT, D.E. 25/08/2015). Por estes fundamentos, não é exigível do INSS as parcelas vencidas da pensão referentes à quota parte de Eliante até sua habilitação como dependente, sob pena de pagamento em duplicidade. Ante o exposto, defiro o efeito suspensivo. Vista à parte Agravada para se manifestar. Intimem-se. (grifei) (TRF4, AG 5013185-75.2017.404.0000, QUINTA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 10/04/2017)
No caso dos autos, entretanto, o rateio entre a companheira do falecido e Sidiane Lazari, filha unilateral do segurado, titular do benefício de pensão desde 03/12/2007 até 07/03/2009 (fl. 179), não afasta o pagamento de parcelas pretéritas, uma vez que não se constata proveito econômico comum capaz de afastar o pagamento de parcelas pretéritas do benefício à companheira.
Entretanto, em relação a Mônica Lazari, nascida em 26/08/2001 (fl. 12), também filha da autora, observa-se que houve a percepção do benefício de pensão pela autora, em nome da menor, desde 25/10/2006, ou seja, inexiste direito ao pagamento das parcelas pretéritas.
Pretende o INSS reduzir as diferenças apontadas na sentença pela readequação do rateio do benefício, que considera ser devido à autora apenas em metade, e não em relação a 1/3 do benefício como indicado na sentença.
Considero, entretanto, que a sentença andou bem no ponto, uma vez que a autora, com efeito, tem direito ao rateio de 1/3 do benefício de pensão, nos termos do art. 77, caput, da LBPS. Todavia, por ter recebido valores também em nome de sua filha, são devidas as diferenças, desde a DER, entre o valor recebido em nome da filha e os 2/3 a que teria direito, 1/3 em nome próprio e 1/3 em nome da filha menor.
Neste sentido, cito o seguinte aresto que explicita o raciocínio acima exposto.
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE COMPANHEIRO E PAI. COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. REGISTRO DO DESEMPREGO NO MINISTÉRIO DO TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL. DESNECESSIDADE. COMPROVAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. 1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte. 2. Segundo orientação recente do STJ, o registro da situação de desemprego no Ministério do Trabalho e Previdência Social não deve ser tido como o único meio de prova da condição de desempregado do segurado, especialmente considerando que, em âmbito judicial, prevalece o livre convencimento motivado do Juiz e não o sistema de tarifação legal de provas. Portanto, o registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá ser suprido quando for comprovada tal situação por outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, não sendo suficiente, todavia, o mero registro na CTPS da data de saída do emprego e a ausência de registros posteriores. 3. Na hipótese dos autos, tendo restado comprovado que o de cujus estava desempregado, faria jus à prorrogação do período de graça nos termos do art. 15, inciso II combinado com o § 2º, da Lei 8.213/91, o que garante aos seus dependentes o direito à pensão por morte. 4. Comprovada a união estável, presume-se a dependência econômica (artigo 16, § 4º, da Lei 8.213/91), impondo-se à Previdência Social demonstrar que esta não existia. In casu, a autora Eliane comprovou a existência de união estável com o de cujus, fazendo jus, portanto, à pensão por morte do companheiro. 5. In casu, deve ser mantido o termo inicial do benefício de pensão por morte na data do requerimento administrativo para todos os autores, observadas as cotas-partes de ¾ da pensão para a autora Eliane - 1/4 em nome próprio, ¼ para o filho Maicon e ¼ para a filha Kauane - e ¼ da pensão para o autor Vellington).(grifei) (TRF4, APELREEX 0007394-36.2010.404.9999, SEXTA TURMA, Relator CELSO KIPPER, D.E. 26/03/2014)
Deste modo, não merece provimento o recurso do INSS.
Consectários
Juros Moratórios e Correção Monetária.
De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e a remessa necessária no ponto.
Honorários Advocatícios
Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).
Assim, mantidos os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).
Conclusão
Neste contexto, não merece provimento o recurso do INSS e, de ofício, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009 restando prejudicado o recurso e a remessa necessária no ponto.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.
Altair Antonio Gregorio
Relator
| Documento eletrônico assinado por Altair Antonio Gregorio, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9060754v20 e, se solicitado, do código CRC 994E1313. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Altair Antonio Gregorio |
| Data e Hora: | 07/07/2017 14:11 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/08/2017
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2009.71.99.006416-1/RS
ORIGEM: RS 00124812320078210120
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | ZELIR DIAS |
ADVOGADO | : | Somer Idea |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA COMARCA DE SANANDUVA/RS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/08/2017, na seqüência 57, disponibilizada no DE de 20/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE | |
: | Juiz Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9123769v1 e, se solicitado, do código CRC 6960660B. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Lídice Peña Thomaz |
| Data e Hora: | 08/08/2017 16:41 |